Search Results for: قواعد عمومی

دانلود پایان نامه جنبه کیفری تدلیس:

 

تدلیس درنکاح علاوه براینکه ازجنبه حقوقی ودرقانون مدنی مقررات خاص خود را دارد، از نظر کیفری نیز جرم محسوب شده و برای آن مجازاتی درنظرگرفته شده است.

ماده پنج قانون راجع به ازدواج؛ هریک اززن وشوهری که قبل ازازدواج طرف خودرافریب داده، در صورتی که بدون آن فریب، مزاوجت صورت نمی گرفت، به شش ماده تا دوسال حبس تادیبی محکوم خواهد شد.

ماده شش قانون فوق الذکر؛ تعقیب جزایی درمورد مواد فوق بسته به شکایت زن یا مردی دارد که طرف او را فریب داده است وهرگاه قبل ازصدور حکم قطعی، مدعی خصوصی شکایت خود رامسترد داشت، تعقیب جزایی موقوف خواهد شد.

همچنین درماده ۶۴۷ قانون مجازات اسلامی آمده؛ چنانچه هریک از زوجین قبل ازعقد ازدواج طرف خود را به امور واهی ازقبیل داشتن تحصیلات عالی، تمکن مالی، موقعیت اجتماعی، شغل وسمت خاص، تجرد و امثال آن فریب دهد وعقدبرمبنای هریک از آنها واقع شود، مرتکب، به حبس تعزیری ازشش ماه تا دو سال محکوم می گردد. اینها همه درصورتی  است که شاکی شکایت کرده باشد.

                                                       

ضمانت اجرای تدلیس:

در موارد زیرضمانت اجرای تدلیس پیش بینی شده است:

۱٫تدلیس، اگر در وصف جوهری واساسی صورت پذیرد، مانند اشتباه، سبب بطلان عقد است و ازعیوب اراده به شمار میآید.

  1. تدلیسی که دراوصاف فرعی ومؤثر درتصمیم انجام می شود، خیار فسخ به وجود می آورد وفریب خورده درهیچ صورت حق مطالبه ارش ندارد، مگر اینکه مورد ازمصداق های مشترک عیب و تدلیس باشد و فریب خورده به عیب متوسل شود.

جبران خسارت ناشی از تدلیس:

درمواردی که نکاح دراثرتدلیس واقع می شود، همسری که فریب خورده است می تواند علاوه برفسخ نکاح، خسارت مادی ومعنوی خود را ازتدلیس کننده بخواهد. مطالبه خسارت براساس اصول کلی حقوقی و قواعد مسئولیت مدنی ومستند قانونی ماده ۱ قانون مسئولیت مدنی مصوب ۱۳۳۹ خواهد بود. اعم از اینکه تدلیس کننده یکی از زوجین یا شخص ثالث بوده واعم ازاینکه همسرفریب خورده ازحق فسخ استفاده نماید یا نه.

همچنین درصورتیکه عقد دراثرتخلف وصف موضوع ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی فسخ شود؛ یعنی اوصافی در یکی اززوجین شرط شده یا عقدمبتنی برآن واقع شود وپس ازآن معلوم شود طرف مزبورفاقد وصف مذکور بوده است، در اینجا فرقی نمی کند که شرط وصف مزبور ازناحیه یکی ازطرفین عقد بوده یا شخصی دیگر، زیرا طبق قاعده تسبیت وقاعده عقلی مشهور(المغرور یرجع الی من غرَّ) کسی که موجب خسارت دیگری شده باید آن را جبران نمایدامامی،حقوق مدنی،جلد
مقاله - متن کامل - پایان نامه
اول و چهارم، ۱۵۷سؤالی که مطرح می شود این است که میزان خسارت چگونه معین خواهدشد به خصوص وقتی دراثر نزدیکی،مردموظف به پرداختن مهریه زن می شود؟آیا درتعیین خسارتی که متحمل شده، باید استفاده ای که ازاین طریق برده است را به حساب آورد؟ازمجموع ضررهای اوکاست یاخیر؟درتعیین خسارت معنوی، بدون شک بایدهمه صدمات روحی به حساب آورده شود ودادگاه می بایست باملاحظه تمام اوضاع واحوال قضیه، میزان وطریقه وکیفیت جبران آن رامعین نماید،ولی درخسارات مادی، میزان مهرالمثل ازجمع زیانهای مادی مردکاسته خواهد شدیانه؟ قانون مدنی دراین باره حکمی ندارد. فتاوی فقها ونظرات حقوقدانان نیزمختلف است. دریک نظر آمده است که چون مرد به خاطر ادامه زناشویی مهر را برعهده می گیرد، بنابراین آنچه ازاین حیث می پردازد زیانی است که به علت تدلیس متحمل شده و می تواند از تدلیس کننده بگیرد، زیرا مهرنباید عوض وبهای تمتع جنسی زن در نظرگرفته شده و رابطه زن و شوهر با معاملات قیاس شود. بیم از ورود ضرر به زن هم، موجب تأثیر نظرمخالف نمی باشد برای اینکه درتدلیس، یا زن بطورمستقیم مردرافریب داده یا ازاعمال خدعه آمیزدیگران به طورعمد استفاده کرده است، یعنی خود باعث ورود ضررشده است. همین حکم در موردی هم که مرد بوسیله شخص ثالث بدون اطلاع زن، فریب خورده جاری خواهد بود. درصورتی که چندنفردرفریب مرد مداخله نموده باشند، هرچند ازنظر اصول و مقررات ماده ۱۴ قانون مسئولیت مدنی، مسئولیت آنان به صورت تضامنی بوده، اما براساس ماده ۳۶۵ قانون مجازات اسلامی، صرف نظرازدرجه تأثیر ورود ضرر، مسئولیت به طورمساوی بین مسئولان تقسیم خواهدشد.

قواعد مذکورناظر به موردی است که فریب خورده نکاح را فسخ نموده وبرای جبران ضررخود به مدلس رجوع نماید. اماچنانچه بخواهد ازحق خیارخود گذشته و زیان ناشی ازتقصیرتدلیس کننده را مطابق قواعد عمومی تسبیت از او مطالبه کند، بیش ازتفاوت بین اجرت المسمی واجرت المثل، حق مطالبه نخواهد داشت کاتوزیان،حقوق مدنی خانواده و طلاق،جلد اول، ۱۴۰به غیرازنظرات مذکور، نظردیگری هم حاکی از این است که در اغراء به جهل، مرد پس ازپرداخت مهر به زن، می تواندآن را از اغراءکننده مطالبه کند وقبل ازآن حق مطالبه ندارد. برای اینکه هنوزضرری به او نرسیده تا جبران آن را بخواهد.

بعضی ازفقهای امامیه با نظریه مطالبه مهرپرداختی به زن از اغراءکننده وقتی که نزدیکی واقع شده باشد مخالفت کرده وبراین عقیده اند که اگر زوج مهرپرداختی را از اغراء کننده بتواند دریافت نماید، تمتعی که دراثرنزدیکی از زن حاصل نموده، بی عوض خواهد ماند، درصورتی که روایات متعدد آن را بدون عوض نگذارده اند[۱]

 

 

[۱] امامی،حقوق مدنی،جلد اول وچهارم، ۱۳۸

دانلود پایان نامه : ارکان و آثار عقد استصناع

مبحث دوم- ارکان و آثار عقد استصناع

در این مبحث در گفتار اول، ارکان عقد اﺳﺘﺼﻨﺎع را مورد بررسی قرار می دهیم و در گفتار دوم به آثار این عقد می پردازیم.

 

گفتار اول –  ارکان

به طورکلی عقد بیع یکی از عقود معین است که نه تنها در قانون مدنی شرایط انعقاد و آثار آن جداگانه طرح شده است بلکه بسیاری از قواعد عمومی قراردادها را نیز با خود دارد؛ به بیان دیگر، محل سنتی طرح قواعد حاکم بر روابط قراردادی است و از سوی دیگر بیع تابع شرایط کلی سایر قراردادها نیز می باشد.[۱] مقنن برای صحت عقد بیع شرایطی را در نظر گرفته که در صورت فقدان برخی از این شروط، عقد باطل و با فقدان برخی دیگر عقد غیرنافذ می شود؛ از آنجا که عقد استصناع از شقوق عقد بیع       می باشد براین اساس در بند اول به بررسی ارکان عمومی و در بند دوم به بررسی ارکان اختصاصی این عقد می پردازیم

بند اول- ارکان عمومی

شرایط عمومی قراردادها، مانند قصد و رضا، اهلیت، مشروعیتِ جهت و معلوم بودن موضوع معامله در عقـد استصـناع نیـز بایـد رعایـت شود. در عین حال، از آنجا که بعضی از این شرایـط در عقـد بیع آثـار ویژه ای پیدا می نمایند و این شرایط عموماً در عقد استصناع نیز جاری می شوند، در نتیجه زیر سه عنوان اراده، اهلیت تصرف و موضوع عقد، از آنها بحث می نماییم .

۱- قصد و رضا: اعلام اراده باطنی در عقد بیع که نسبت به بایع ایجاب و نسبت به مشتری قبول نام دارد، اساس بیع را تشکیل می دهد و بدون تردید باید صورت پذیرد زیرا هرگونه اختلاف در این باب مانع انعقاد بیع می گردد. در این که اراده نفسانی فروشنده و خریدار باید به نحوی ابراز شود بحثی نیست، اختلاف در نحوه بیان این اراده است. نظر مشهور فقهای امامیه این است که ایجاب و قبول باید لفظی باشد و صدق مفهوم عقد و بالتبع شمول ادله وجوب وفا در صورتی است که انشاء با الفاظ صورت گیرد و بر این امر، ادعای اجماع نیز شده است. در عین حال، بسیاری از فقهای متأخر به دلیل عدم امکان اعتماد به اجماع مورد ادعا و این که افعال هم در صورتی که دلالت بر اراده باطنی طرفین عقد داشته باشند، عرفاً برای تحقق مفهوم عقد کافی اند و نیز برخی دلایل دیگر، در کلیه عقود از جمله بیع، معاطات[۲] را جاری دانسته اند؛[۳] مگر در مواردی که به موجب دلیل خاص، ایجاب و قبول باید لفظی باشد.[۴] قانون مدنی ایران نیز با اعلام این مطلب حسب ماده ۳۳۹ قانون مدنی بیان نموده که ممکن است بیع به داد و ستد واقع گردد و همچنین به طور کلی با پذیرش تحقق انشای عقود از طریق افعال حسب ماده  ۱۹۳ قانون مدنی از نظریه فقهای متأخر پیروی کرده است.[۵]

در عقد استصناع نیز مانند غالب قراردادها لازم دارد که دو طرف داشته باشد و این دو طرف با دارا بودن شرایط عمومی قراردادها (مانند: اختیار، عقل، بلوغ و ….) با تراضی خود که به صورت ایجاب و قبول نمایان می شود آن را انشاء نمایند. باید افزود که علی الاصول هرکس در خرید و فروش، انتخاب طرف قرارداد، تعیین شرایط و آثار عقد آزاد است و این اصل که به عنوان اصل آزادی قراردادها حسب ماده ۱۰ قانون مدنی یاد می شود، در عقد استصناع نیز جریان دارد. در عقد استصناع، طرفین قرارداد می توانند افراد حقیقی یا نمایندگانی از نهادها، موسسه ها، شرکت ها، بنگاه های اقتصادی و غیر اقتصادی باشند. در خصوص شیوه معاطات در عقد استصناع به نظر می رسد: از آنجا که موضوع عقد استصناع معدوم است و باید براساس ذکر ویژگی های موردنظر سفارش دهنده به وجود آید و براین اساس رفع ابهام و جلوگیری از غرر با ذکر این ویژگی ها محقق می شوند، در نتیجه شیوه معاطات در آن امکانپذیر نخواهد بود.

۲- اهلیت و اختیارتصرف: طرفین در بیع استصناع همانند سایر قراردادها، بایستی از اهلیت قانونی برخوردار باشند، یعنی متعاملین حسب ماده ۱۲۰۷ قانون مدنی باید کودک، سفیه و دیوانه نباشند و نیز حسب ماده ۱۹۵ قانون مدنی اشخاص مست و بیهوش و خواب و در حال بی خبری نیز در حکم محجورین می باشند و معامله با آنها باطل است. در عین حال، حسب ماده ۳۴۵ قانون مدنی علاوه بر اهلیت قانونی، اهلیت تصرف[۶] در مبیع و ثمن را برای طرفین عقد بیع ضروری دانسته و این امر به طور بدیهی در بیع استصناع نیز جریان می یابد. بنابراین، اگر مالی بر اثر قرار دادگاه تأمین یا در مقام اجرای حکم توقیف شود، مالک حق تصرف در آن را نـدارد و همچنین پس از صـدور حکـم توقف، ورشکسته نمی تواند اموال خود را بفروشد. وکیل نیز حسب ماده ۶۶۷ قانون مدنی باید در حدود نیابتی که موکل به او داده است عمل کند و اختیار انجام معامله خارج از حدود نمایندگی یا برخلاف مصلحت موکل را ندارد.

۳- موضوع عقد: به طورکلی عقد بیع دارای دو موضوع است: مبیع و ثمن و هریک از این دو باید اوصافی داشته باشند که وجود آنها در صحت بیع شرط است؛[۷] از آنجا که عقد استصناع از شقوق عقد بیع می باشد به بررسی این اوصاف می پردازیم.

۱-۳- اوصاف مبیع

ــ مبیع هنگام عقد موجود باشد: اگر مبیع عین معین باشد باید هنگام عقد موجود باشد؛ حسب ماده ۳۶۱ قانون مدنی خرید و فروش مال معین که وجود خارجی ندارد باطل است زیرا بیع، عقدِ تملیکی است و طبعاً باید مالی وجود داشته باشد تا به موجب عقد به خریدار منتقل شود. چنانچه مبیع در حکم معین باشد (مقداری معین از شیء متساوی الاجزا) باید تمام شیء به مقداری که موضوع بیع واقع شده، وجود داشته باشد، در موردی که مبیع کلی است، لزومی ندارد که فروشنده فرد آن را هنگام عقد داشته باشد. در این فرض، بایع متعهد به تهیه و تسلیم مبیع است و ایـن امر حـسب ماده ۳۵۱ قانون مدنی با ذکر مقدار، جنس و وصف مبیع صحیح است.[۸] براین اساس در مورد عقد استصناع نیز که مبیع آن کلّی فی الذمه است، نبودن فعلی کالا، عرفاً سبب غرری شدن و جهالت عقد استصناع نمی شود، غرر با ذکر صفات خاص و موردنظر منتفی و عرف، آن کالا را در حکم کالای موجود می پندارد.[۹]

ــ مبیع مالیّت داشته باشد: در عقود معاوضی مانند: بیع و بالتبع آن بیع استصناع، حسب ماده ۲۱۵ قانون مدنی، مورد معامله باید حقیقتاً یا اعتباراً مالیت داشته باشد. اطلاق مال به مبیع وقتی صحیح است که منفعت عقلایی داشته باشد؛ بنابراین فروش یک حبّه گندم، غالباً چون منفعت عقلایی ندارد و عرف هم آن را مال نمی شناسد صحیح نیست هرچند ملک است و تصرّف در آن بدون رضایت مالک روا نیست. در عین حال، ممکن است با وجود عدم ارزش اعتباری برای انعقاد معامله ای از دیدگاه عرف، بر معامله اکل مال به باطل صدق ننماید و انجام معامله در نظر طرفین، واجد ارزش باشد،[۱۰] مانند خرید یادگارهای خانوادگی یا تصویری بخصوص که به استناد عمومات صحت بیع و تجارت، باید آن را نافذ دانست.[۱۱]

با عنایت به موارد مذکور، در بیع استصناع نیز به نظر می رسد: از آنجا که ممکن است در مواردی، سفارش دهنده بر اساس نیاز و سلیقه شخصی اقدام به سفارش کالایی نماید و با توجه به ویژگی های مورد نظرش، حاضر به پرداخت مبلغی حتی سنگین باشد، اگرچه ظاهراً در نگاه عرف، برای این اقدام  مالیت یا منفعت عقلایی قابل تصور نیست، اما با استناد به عمومات صحت بیع و تجارت، باید آن را نافذ دانست.

ــ مبیع قابل خرید و فروش باشد: فقها ذیل شرط مالیت مبیع، قابلیت نقل و انتقال آن را نیز ذکر نموده اند. به نظر آنان اعتبار مالیّت، ناظر به اموالی است که شارع آن را مال بشناسد. بنابراین، شراب و خوک که شرعاً مال محسوب نمی شوند، قابل انتقال نیستند. همچنین حسب مواد ۲۷ و ۲۳ قانون مدنی، مشترکات نظیر: راه ها، پل ها، میدانگاه های عمومی، آب های عمومی، اراضی موات قبل از احیاء را    نمی توان منتقل کرد. اراده مالک نیز می تواند برای همیشه یا مدت معین مال را غیرقابل فروش سازد، نمونه بارز آن وقف است که جز در موارد خـاص قابلـیت فروش ندارد.[۱۲] حفظ منـافع عمـوم نیز ایجـاب می کند که دولت برای مختل نشدن نظم جامعه، خرید و فروش بعضی از اموال را منع کند، مانند: ماده ۳۴۹ قانون مدنی در عدم بیع مال وقف؛ خرید و فروش مواد مخدر حسب قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب ۱۳۷۶؛ و خرید و فروش اسلحه حسب قانون مجازات قاچاق اسلحه و مهمات و دارندگان سلاح و مهمات غیر مجاز مصوب ۱۳۹۰٫ با این وجود در موارد تردید، می توان از اصل قابلیت نقل و انتقال که از عمومات ادله صحت عقود می باشد، استفاده نمود براین اساس، منع نقل و انتقال محتاج دلیل است و در صورت فقدان ادله، امکان نقل و انتقال آن وجود دارد.

ــ مبیع معلوم و معین باشد: مقصود از معلوم بودن این است که مبیع مبهم نباشد. خریدار یا فروشنده هر دو باید به دقت بدانند که چه چیزی می گیرند و در برابر آن چه می دهند. در این حکم، بین شیعه و عامه اختلافی نیست.[۱۳] معین بودن مبیع بدین معنی است که مبیع یکی از دو یا چند چیزِ معلوم باشد. پس اگر مصادیق یک کالا مختلف باشد و موضوعِ عقد بیع واقع شود، تردیدی در بطلان عقد وجود ندارد. حکمت این شروط آن است که با رعایت نشدن این شرط، معامله غرری (جهل توأم با خطر) و مشمول نهی نبوی خواهد بود. حتی اگر در سند یا دلالت حدیث نبوی تردید شود، نسبت به بنای عقلا بر اقدام نکردن به معامله غرری جای هیچگونه بحث و تأمل نیست. معلوم بودن مبیع، در تمامی موارد یکسان نیست.[۱۴] مقاله - متن کامل - پایان نامه

با این که صحت بیع، به معلوم بودن مقدار و جنس و وصف مبیع منوط است، در مواردی که نسبت به وجود این شرایط تردید وجود داشته باشد، می توان حسب ماده ۲۴۳ با بهره گرفتن از وحدت ملاک ماده ۲۳۵ قانون مدنی وجود آنها را ضمن عقد بیع شرط نمود. چنانچه این شرط در مورد جنس مبیع و از اوصاف جوهری عقد باشد که اساس تراضی طرفین را تشکیل می دهد و مبیع فاقد آن جنس خاص باشد، حسب ماده ۳۵۳ قانون مدنی، مبیع به علت تحقق نیافتن قصد طرفین باطل است. مانند: گلدانی به شرط آن که از جنس طلا باشد فروخته شود و بعد معلوم شود مفرغی است. در عقد استصناع نیز با عنایت به تأیید کلی فی الذمه، به عنوان یکی از اقسام مبیع حسب ماده ۳۵۰ قانون مدنی؛ امکان تعیین اجل برای مبیع و ثمن حسب ماده ۳۴۱ قانون مدنی؛ جریان انتقال مالکیت با وجود اجل در تسلیم مبیع یا تأدیه ثمن حسب ماده ۳۶۳ قانون مدنی؛ و همچنین امکان صحت و رفع ابهام در مبیع کلی، حسب ماده ۳۵۱ قانون مدنی و در نتیجه رفع غرر، می توان این صفت را در عقد استصناع جاری دانست.

ــ توابع مبیع: به طورکلی توابع مبیع باید مانند اصل مبیع تسلیم شود؛ مقصود از توابع اشیایی است که برای استعمال و بهره برداری از مبیع ضرورت دارد. اینگونه توابع به حکم عرف یا مفاد قرارداد جزو مبیع است و الزام به تسلیم مبیع آنها را نیز شامل می شود.[۱۵] با این وجود حسب ماده ۳۵۶ قانون مدنی که حکم آن از احکام تکمیلی است، طرفین می توانند به تراضی آنچه را به حکم عرف از اجزاء و توابع مبیع است، از آن استثنا نمایند.

ــ قدرت تسلیم مبیع: قاعده این است که در اثر عقد بیع خریدار مالک مبیع و فروشنده مالک ثمن می شود اما انتقال فوری و بدون قید و شرط مبیع و ثمن جزء مقتضای بیع نیست؛ در واقع تملیک انجام می شود اما بدین شرط که موضوع قرارداد، قابلیت آن را داشته باشد. به طور معمول تسلیم مبیع نشان دهنده اراده فروشنده در تعیین مبیع است. در مبیع کلی تا فرد مورد تملیک از طرف فروشنده تعیین نشود، خریدار نمی تواند بر هیچ چیز در عالم خارج حق عینی پیدا کند ولی چون اثر عقد بیع تملیک مالی است به خریدار، همین که فروشنده، فردی را که باید تسلیم به خریدار شود تعیین می کند، این فرد خود به خود به ملکیت خریدار در می آید. در واقع انتخاب مصداق با فروشنده است که بطور معمول با تسلیم انجام می شود و تسلیم وسیله متعارف برای تعیین فرد مبیع است و به خودی خود سهمی در تملیک ندارد.[۱۶]

در خصوص ناتوانی موقت فروشنده، در صورتی که خریدار به آن آگاه باشد، موجب تحقق خیار فسخ به نفع وی نخواهد بود زیرا فرض براین است که او تأخیر در تسلیم را پذیرفته است؛ در حالی که جهل او به ناتوانی موقت فروشنده، مانند این است که تسلیم مبیع در موعد معین به طور ضمنی شرط شده است و تخلف از این شرط به خریدار حق فسخ معامله را می دهد. در فقه این خیار، تعذّر تسلیم نام دارد و قانون مدنی آن را در زمره خیارات نیاورده است. حسب مواد ۲۲۹ و ۲۲۷ قانون مدنی در صورتی که ناتوانی فروشنده عارضی و سبب آن قوه قاهره باشد، فروشنده بدون الزام به پرداخت خسارت از تعهد معاف است، در غیر این صورت، مشتری حق فسخ عقد و مطالبه خسارات را خواهد داشت؛ همچنین حسب ماده ۳۷۰ قانون مدنی قدرت تسلیم در موعدی که مبیع باید تسلیم شود، معتبر می باشد نه در زمان عقد، بنابراین اگرچه ممکن است در هنگام عقد، این قدرت برای فروشنده نباشد ولی چنانچه در موعد تسلیم فروشنده قادر به تسلیم باشد، بیع صحیح است.

در قانون مدنی حسب مواد ۳۴۸ و ۳۷۳ قدرت خریدار به تسلّم مبیع نیز مصحح عقد است ولو بایع قادر به تسلیم نباشد. درعین حال اگر صرفاً قسمتی از مبیع قابل تسلیم باشد، قاعده انحلال عقد واحد به عقود متعدد جاری و بیع به همان نسبت صحیح است ولی برای آن که از تجزیه مبیع زیانی متوجه خریدار نشود، او حق دارد که از خیارتبعّض صفقه استفاده کرده و عقد را فسخ نماید؛[۱۷] البته همانگونه که در قسمت اوصاف توضیح داده شد، در جریان این خیار در عقد استصناع باید قائل به تفکیک شویم.

براساس توضیحات مذکور، به نظر می رسد: در عقد استصناع نیز قدرت تسلیم مصنوع، بیانگر تحقق تملیک است زیرا هدف از سفارش کالا و انعقاد قرارداد استصناع این است که کالا در اختیار سفارش دهنده قرار بگیرد و بتواند با تسلط بر آن، به میزان نیاز از آن بهره مند شود و حسب ماده ۳۷۰ قانون مدنی قدرت تسلیم در موعدی که مبیع باید تسلیم شود، معتبر شناخته می شود نه در زمان عقد که این امر با ماهیت مؤجل عقد استصناع سازگار می باشد.

۲-۳- اوصاف ثمن

در ثمن نیز همان شروط مبیع باید لحاظ شود. بنابراین در مواردی هم که ثمن پول نقد است باید خریدار و فروشنده به مقدار و چگونگی آن آگاه باشند. درج شرطی هم که موجب جهل به ثمن شود از اسباب بطلان است؛ مانند: تعهد به پرداختن نفقه یک نفر تا پایان عمر. همچنین هرگاه خریدار هنگام بیع توان پرداخت ثمن را نداشته باشد و باتوجه به میزان سنگین بدهی و وضع اقتصادی و اجتماعی او امید به امکان پرداخت ثمن هرچند با تحصیل اعتبار نرود، بیع را باید درحکم موردی دانست که ثمن وجود خارجی ندارد یا پیش از عقد تلف شده است. اگرچه در این خصوص قانون مدنی حکمی ندارد ولی معاوضی بودن بیع و شباهت کامل احکام مربوط به مبیع و ثمن، بیانگر بطلان بیع براساس فقدان قدرت تسلیم ثمن می باشد؛ البته حسب ماده ۳۸۰ قانون مدنی چنانچه ناتوانی بعد از عقد عارض شود، بیع باطل نیست مگر آن که موعد پرداخت ثمن قید تعهد باشد و وجود آن را بیهوده سازد که اثر مرسوم و طبیعی ناتوانی مالی خریدار در این مرحله، ایجاد حق فسخ برای فروشنده است و ملاک این حق فسخ حسب ماده ۲۴۰ قانون مدنی قابل استنباط می باشد.[۱۸]

در عقد استصناع از آنجا که ثمن در زمان انعقاد عقد به طور کامل پرداخت نمی شود و زمان بندی خاصی جهت تأدیه آن در نظر گرفته می شود، این تأدیه در غالب موارد با پرداخت مبلغی به عنوان   پیش پرداخت (بیعانه) آغاز می گردد. در خصوص بیعانه در قانون مدنی، مقررات خاصی وجود ندارد ولی برخی از حقوقدانان معتقدند: طبق قاعده حقوقی در صورتی که به جهتی از جهات معامله منحل شود اگرچه مشتری بقیه ثمن را در مؤعد مقرر، تأدیه ننموده باشد، بیعانه باید به مشتری مسترد گردد مگر آن که در معاملات تجاری تأدیه بیعانه به قصد آن باشد که هرگاه مشتری از پرداخت بقیه ثمن در موعد مقرر امتناع نمود، بیع منحل و بیعانه به عنوان خسارت ناشی از عدم انجام تعهد، متعلق به بایع باشد حتی اگر حقیقتاً خسارتی هم در اثر انحلال بیع، متوجه بایع نشده باشد. با این وصف هرگاه در دادرسی، مشتری در اثر انحلال بیع مطالبه بیعانه بنماید، در صورتی که بایع ثابت کند که بنای متبایعین در دادن بیعانه بر آن بوده که در صورت انحلال بیع، بیعانه مجاناً متعلق به بایع باشد، دادگاه قصد طرفین را محترم شمرده و طبق آن رأی می دهد و هرگاه این امر ثابت نشود، دادگاه طبق قاعده حقوقی، حکم به استرداد بیعانه به مشتری را صادر می نماید.[۱۹] با عنایت به موارد مذکور به نظر می رسد: از آنجا که عقد استصناع عقدی لازم می باشد و صانع بر اساس سفارش مستصنع اقدام به تهیه لوازم و ساخت کالای مورد سفارش می نماید، در صورت عدم پرداخت مابقی ثمن توسط سفارش دهنده، طبق قاعده لاضرر و اصل عدم تبرع حتی در صورت عدم پیش بینی عنوان خسارت ناشی از عدم انجام تعهد در قرارداد، بتوان بیعانه را به عنوان همه یا قسمتی از ضرر وارد شده به صانع، متعلق به صانع دانست.

درخصوص مشروعیت جهت معامله در عقد استصناع نیز، بطور کلی لازم نیست که جهت آن تصریح شود ولی در صورت تصریح باید جهت  آن مشروع باشد و الاّ معامله باطل است.

 

بند دوم- ارکان اختصاصی

صحت بیع استصناع وابسته به شروطی است که آنها را مورد بررسی قرار می دهیم:

۱- استصناع مانند غالب قراردادها لازم دارد که دو طرف داشته باشد و طرفین آن با تراضی خود که به صورت ایجاب و قبول نمایان می شود آن را انشاء کنند. طرفین قرارداد می توانند افراد حقیقی یا نمایندگانی از نهادها، موسسه ها، شرکت ها، بنگاه های اقتصادی و غیر اقتصادی باشند. در این عقد، سفارش دهنده (مُستَصنِع): کسی است که ساخت کالای معین یا احداث طرح مشخصی را به دیگری (صانع یا پیمانکار) سفارش می دهد؛ سفارش پذیر (صانع): کسی است که می پذیرد کالای خاصی را بسازد یا طرح خاصی را با ویژگی های مشخص به طرف مقابل در زمان مشخص، ساخته و تحویل دهد و موضوع قرارداد: (موردالاستصناع، مستصنَع یا مستصنع فیه) کالا یا طرحی است که با ویژگی ها و شرایط مشخص در متن عقد بیان شده است (ویژگی هایی که سفارش ساخت مبتنی بر آن شرایط بوده است).

۲- کالا یا طرح در زمان انقعاد قرارداد استصناع معدوم است و مقصود از قرارداد، تولید و تحویل آن کالا می باشد.

۳- استصناع درباره کالاهایی جریان می یابد که ساخته می شود و در کالاهای طبیعی و محصولات کشاورزی مانند: میوه ها، سبزیجات و حبوبات و غیره جریان نمی یابد؛ فروش این کالاها در قالب سلم می تواند محقق شود اگر چه بسته بندی و تبدیل این کالا ها را می توان در قالب عقد استصناع قرارداد.

۴- در ﻋﻘﺪ اﺳﺘﺼﻨﺎع ﻻزم اﺳﺖ، ﻣﺪت مورد نیاز ﺑﺮای ﺳﺎﺧﺖ و ﺗﺤﻮﯾﻞ ﮐﺎﻻﯾﯽ که ﺻﺎﻧﻊ ﺑﺮاﺳﺎس ﻗﺮارداد ﺗﻌﻬﺪ ﺑﻪ ﺳﺎﺧﺖ آن ﻧﻤﻮده اﺳﺖ، تعین و ذکر شود. در واقع در ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع ﺑﺎ ﺗﻮﺟﻪ ﺑﻪ این که         موردالاستصناع، در ﺣﺎل ﺣﺎﺿﺮ ﻣﻮﺟﻮد ﻧﯿﺴﺖ و ﺗﻮﺳﻂ ﺻﺎﻧﻊ ﺳﺎﺧﺘﻪ ﻣﯽﺷﻮد ﺑﺎﯾﺪ ﻣﺸﺘﺮی را ﻧﺴﺒﺖ ﺑﻪ زﻣﺎن ﺳﺎﺧﺖ و ﺗﺤﻮﯾﻞ ﮐﺎﻻ آﮔﺎه ﻧﻤﻮد و ﻃﺮﻓﯿﻦ ﻗﺮارداد ﺑﺮ اﯾﻦ اﻣﺮ ﺗﻮاﻓﻖ ﻧﻤﺎﯾﻨﺪ؛ در ﻏﯿﺮ این صورت ﭼﻨﺎﻧﭽﻪ ﻣﻮﻋﺪ ﺗﺤﻮﯾﻞ ﮐﺎﻻ در ﻣﺘﻦ ﻋﻘﺪ ﻣﺸﺨﺺ ﻧﺒﺎﺷﺪ ﺑﻪ ﺳﺒﺐ ﺟﻬﻞ ﻣﺸﺘﺮی ﺑﻪ زﻣﺎن ﻣﺬﮐﻮر ﮐﻪ دارای اﻫﻤﯿﺖ وﯾﮋه ای در اﯾﻦ ﻗﺮارداد اﺳﺖ (زیرا ﮐﺎﻻ ﻣﻮﺟﻮد ﻧﺒﻮده و ﻣﺸﺘﺮی ﻧﻤﯽﺗﻮاﻧﺪ ﻫﺮ ﻟﺤﻈﻪ که ﺑﺨﻮاﻫﺪ ﺑﻪ ﺻﺎﻧﻊ ﻣﺮاﺟﻌﻪ ﻧﻤﻮده و از وی ﺗﺴﻠﯿﻢ ﻣﻮرد ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ را ﻃﻠﺐ ﻧﻤﺎﯾﺪ)، ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ ﻏﺮری و ﺑﺎﻃﻞ ﺧﻮاﻫﺪ ﺑﻮد. از ﻃﺮف دﯾﮕﺮ ﻧﯿﺰ ﺑﻪ ﻃﻮر ﻣﻌﻤﻮل با ﺗﻌﯿﯿﻦ ﻣﺪت مورد نیاز ﺑﺮای ﺳﺎﺧﺖ و ﺗﺤﻮﯾﻞ ﮐﺎﻻ، ﻣﻮاﻋﺪی ﮐﻪ ﻣﺸﺘﺮی ﺑﺎﯾﺪ ﺑﺮﻃﺒﻖ آن ﺛﻤﻦ را ﺑﻪ ﺻﺎﻧﻊ ﭘﺮداﺧﺖ نماید، ﺗﻌﯿﯿﻦ ﻣﯽﺷﻮد. اﻟﺒﺘﻪ ﺑﺮﺧﻼف ﺗﻌﯿﯿﻦ ﻣﻮﻋﺪ ﺗﺤﻮﯾﻞ موردالاستصناع، اﻟﺰاﻣﯽ ﺑﺮ ﺗﻌﯿﯿﻦ اﯾﻦ ﻣﻮاﻋﺪ ﻧﯿﺴﺖ و در ﺻﻮرت ﻋﺪم ﺗﻌﯿﯿﻦ ﻣﻮاﻋﺪ ﭘﺮداﺧﺖ ﻋﻮض و ﺳﮑﻮت ﻃﺮﻓﯿﻦ، ﭼﻨﺎﻧﭽﻪ ﻋﺮف ﻣﺴﻠﻤﯽ در این زﻣﯿﻨﻪ وﺟﻮد ﻧﺪاﺷﺘﻪ ﺑﺎﺷﺪ، ﺧﺮﯾﺪار ﺑﺎﯾﺪ ﻣﺒﻠﻎ ﻣﻮرد ﺗﻮاﻓﻖ را ﺑﻪ ﺻﻮرت ﻧﻘﺪ ﭘﺮداﺧﺖ ﮐﻨﺪ؛ ﺑﻨﺎﺑﺮاﯾﻦ ﺻﺎﻧﻊ ﻣﯽﺗﻮاﻧﺪ ﻫﺮ زﻣﺎن ﮐﻪ اراده ﻧﻤﺎﯾﺪ ﺑﻪ ﻣﺸﺘﺮی ﻣﺮاﺟﻌﻪ ﮐﺮده و از وی ﺛﻤﻦ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ را درﯾﺎﻓﺖ ﻧﻤﺎﯾﺪ.

۵- در ﻋﻘﺪ اﺳﺘﺼﻨﺎع، مبلغ قرارداد باید معلوم و معین باشد اما لازم نیست در مجلس عقد پرداخت شود بلکه می توان با توافق طرفین قرارداد، بخشی به صورت بیعانه، پیش از شروع کار و باقی مانده به تناسب پیشرفت فیزیکی کار یا مستقل از آن با زمان بندی خاص یا به طور کل به صورت اقساط به سازنده یا پیمانکار پرداخت شود.

۶- در ﻋﻘﺪ اﺳﺘﺼﻨﺎع لازم است همه مواد اولیه و دیگر تجهیزات موردنیاز برای ساخت کالا به وسیله سفارش گیرنده تدارک دیده شود و سفارش دهنده موظف به تدارک این امور نیست. مبلغی که سفارش دهنده می پردازد شامل همه کالاها و خدماتی می شود که برای تحویل نهایی کالا یا طرح مورد قرارداد لازم است تدارک دیده شود.

۷- در ﻋﻘﺪ اﺳﺘﺼﻨﺎع، در صورت تطابق کالا یا طرح موردنظر با مشخصات پیش گفته در قرارداد، سفارش دهنده ملزم به گرفتن کالا و انجام تعهدهای متقابل می باشد.[۲۰]

۸- دایره شمول عقد استصناع ﻣﯽﺗﻮاﻧﺪ ﻫﺮ ﻣﻮﺿﻮﻋﯽ را در ﺑﺮﮔﯿﺮد و در ﻧﺘﯿﺠﻪ در ﻣﻮرد ﻫﺮ ﮐﺎﻻﯾﯽ ﮐﻪ ﻗﺎﺑﻠﯿﺖ ﺳﺎﺧﺖ دارد، ﺧﻮاه ﺷﯽء ﮐﻮﭼﮏ ﻧﻈﯿﺮ ﮐﻔﺶ و ﺻﻨﺪﻟﯽ و ﺧﻮاه در ﭘﺮوژهﻫﺎی ﻋﻈﯿﻢ ﺳﺎزﻧﺪﮔﯽ ﻧﻈﯿﺮ ﻧﯿﺮوﮔﺎهﻫﺎ و ﺳﺪﻫﺎ وﺟﺎدهﻫﺎ و غیره ﮐﺎرﺑﺮد ﺧﻮاﻫﺪ داﺷﺖ.

۹- در عقد استصناع ﻻزم اﺳﺖ وﯾﮋﮔﯽﻫﺎی موردالاستصناع از ﻟﺤﺎظ ﺟﻨﺲ، ﻧﻮع، وﺻﻒ و اﻧﺪازه ﺗﻌﯿﯿﻦ ﮔﺮدد زیرا ﻣﻮرد ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ در اﯾﻦ ﻗﺮارداد ﻫﻤﺎﻧﻨﺪ ﺑﯿﻊ ﻋﯿﻦ ﻣﻌﯿﻦ، ﻧﺰد ﺧﺮﯾﺪار ﻣﻮﺟﻮد ﻧﯿﺴﺖ ﺗﺎ ﺑﺎ ﻣﺸﺎﻫﺪه از وی رﻓﻊ ﺟﻬﻞ ﺷﻮد ﺑﻠﮑﻪ ﺷﺒﯿﻪ ﺑﻪ ﻗﺮارداد ﺳﻠﻢ و ﯾﺎ ﺑﯿﻊ ﮐﻠﯽ اﺳﺖ ﮐﻪ ﻗﺎﻧﻮنگذار حسب ﻣﺎده ۳۵۱ قانون مدنی، ﺻﺤﺖ آن را ﻣﻨـﻮط ﺑﻪ ذﮐـﺮ اوﺻﺎف ﻓـﻮق ﻧـﻤﻮده اﺳﺖ، در ﻧﺘﯿـﺠﻪ ﻻزم اﺳﺖ ﺑﺎ ﺗﻮﺻـﯿﻒ مورد سفارش، ﺟﻬﺎﻟﺖ ﻣﺸﺘﺮی ﺑﺮﻃﺮف ﮔﺮدد و ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ از ﻏﺮری ﺑﻮدن ﺧﺎرج ﺷﺪه و ﺑﻪ ﺷﮑﻞ ﺻﺤﯿﺢ ﻣﻨﻌﻘﺪ ﮔﺮدد.[۲۱]

 

گفتار دوم- آثار

آثار جمع اثر و در لغت به معنای رد، نشانه و علامت است و در معنای حقوقی آن نیز عبارت است از هر پیامدی که از تصرفات برجا می ماند و از آن به نتیجه مترتب برتصرف نیز تعبیر نموده اند، همچنین در مواری به معنای احکام نیز بکار رفته است. بطورمثال: بجای آثار نکاح از احکام نکاح یاد شده است. با این مقدمه، آثار بیع استصناع که در واقع همان آثار تحقق یافته در بیع صحیح می باشند را به صورت مختصر بررسی می نماییم.[۲۲]

 

بند اول- مالکیت و الزام به تسلیم

حسب بند ۱ ماده ۳۶۲ قانون مدنی به مجرد وقوع عقد، خریدار مالکِ مبیع و فروشنده مالکِ ثمن   می شود؛ در نتیجه فروشنده ملزم به تسلیم مبیع به خریدار خواهد بود و این بند ناظر به موردی است که مبیع عین معین باشد و قابلیت تملیک را داشته باشد؛[۲۳] در صورتی که مبیع کلی باشد، ملکیت از زمان تسلیم آن به مشتری حاصل می شود زیرا در نتیجه بیع کلی، مشتری مالک چیزی شده که در ذمه و عهده بایع قرار دارد.[۲۴] از آنجا که تحقق تملیک در بیعی که مبیع آن کلی فی ذمه است منوط به تعیین مصـداق یا تسلیـم آن اسـت[۲۵] می توان دریافـت که در عقـد استصناع نیز از آنـجا که مبیع به صورت کلی فی ذمه می باشد، تحقق تملیک منوط به  تسلیم آن (ساخت مصنوع به طور کامل) می باشد.

حسب ماده ۳۶۷ قانون مدنی، مقصود از تسلیم آن است که خریدار بتواند در مبیع تصرّف کند و مبیع چنان در اختیار مشتری قرار گیرد که عرف او را مسلط بر مال بداند. همچنین حسب ماده ۳۶۸ قانون مدنی، تسلیم وقتی حاصل می شود که مبیع تحت اختیار مشتری گذاشته شده باشد اگرچه مشتری هنوز عملاً تصرف (قبض) نکرده باشد. بنابراین باید پذیرفت که تسلیم در رها کردن و در اختیار نهادن خلاصه می شود هرچند که گـاه پـاره ای اعـمال مثبت، لازمـه آن اسـت و حـسب ماده ۳۶۹ قانون مدنی، مشخص می گردد که در این خصوص قاعده ثابتی در چگونگی تسلیم وجود ندارد و باید داوری عرف را پذیرفت.[۲۶] براین اساس به نظر می رسد: این امر در نحوه تسلیم مال ساخته شده در عقد استصناع نیز وجود دارد.

در موردی که مبیع کلی است، باید کالایی تسلیم شود که دارای همان جنس و وصف مورد توافق است، هرگاه کالا دارای اقسام گوناگون باشد، فروشنده در انتخاب فرد مبیع آزاد است ولی حسب ماده ۲۷۹ قانون مدنی، نمی تواند مصداقی را برگزیند که عرفاً معیوب است با وجود این، طرفین قرارداد      می توانند، شرط نمایند که فروشنده باید از عالی ترین نوع کلی مبیع را انتخاب نماید و این شرط       می تواند از مبنای تراضی دو طرف، استنباط شود. همچنین فروشنده وظیفه دارد که از مبیع نگهداری کند و در غیر این صورت، هرگاه بر اثر تعدی و تفریط او نقصی در مبیع ایجاد شود یا کالای فروخته شده از بین رود، ضامن است و هزینه های این نگهداری با وحدت ملاک از ماده ۶۳۳ قانون مدنی، با خریدار است که باید به فروشنده بپردازد.[۲۷] ثمن کلی در این امر مانند مبیع کلی می باشد.[۲۸]

در مورد محل تسلیم در عقد استصناع در صورتی که ضمن عقد معلوم نشده باشد و عرف و عادتی هم در بین نباشد، حسب ماده ۳۷۵ قانون مدنی محل تسلیم، محل وقوع عقد می باشد. هزینه‏ های تسلیم مبیع نیز حسب ماده  ۳۸۱ قانون مدنی بر عهده فروشنده است. البته حکم قانون مبتنی بر قاعده تکمیلی است و دو طرف می‏توانند برخلاف آن تراضی نمایند. ماده ۳۸۲ قانون مدنی ناظر به این مسأله است و چنین مقرّر می‏دارد: «هرگاه عرف و عادت از بابت مخارج معامله یا محل تسلیم بر خلاف ترتیبی باشد که ذکر شده و یا در عقد بر خلاف آن شرط شده باشد، باید طبق متعارف یا مشروط در عقد رفتار شود و همچنین متبایعین می‏توانند آن را به تراضی تغییر دهند.» بنابراین چنانچه فروشنده و خریدار در قرارداد استصناع، نسبت به هزینه‏ ها تصریح نمایند، باید مطابق تراضی عمل شود و در صورتی که  بطور صریح توافقی وجود نداشته باشد ولی عرف و عادتی مبنی بر این که  فروشنده یا خریدار یا هر دو باید هزینه را بر عهده بگیرند، وجود داشته باشد، در این صورت نیز مطابق عرف و عادت اقدام می‏شود. هـرگاه در قرارداد استصناع، متبایعین نه به طور صریح و نه به طور ضمنی، درباره هزینه‏ ها توافقی نکرده باشند و عرف و عادتی هم وجود نداشته باشد، به حکم قاعده تکمیلی مذکور (حسب ماده ۳۸۱ قانون مدنی) هزینه تسلیم مبیع بر عهده فروشنده و هزینه تسلیم ثمن بر عهده خریدار است. این ضابطه که در عقد بیع عمل می‏شود با قاعده کلّی موجود در ایفای تعهّد، حسب ماده ۲۸۱ قانون مدنی که مقرر می دارد: «مخارج تأدیه به عهده مدیون است مگر این که شرط خلاف شده باشد.» هماهنگ است.

اثر حقوقی تسلیم این است که مسئولیت تلف به طرف قرارداد، منتقل می شود در حالی که اگر کالا قبل از تسلیم تلف شود به استناد قاعده «کُل مبیعٍ تَلِف قبلَ قبضه فهو من مالِ بایعه»، فروشنده حقی به ثمن ندارد و این امر را ضمان معاوضی می نامند.[۲۹] مطابق نظر مشهور، برای اعمال قاعده انفساخ عقد با تلف مبیع پیش از قبض لازم است که مبیع عین معیّن باشد و نه کلّی (و یا در صورت کلّی بودن، فرد آن معیّن شده باشد) زیرا هرگاه مبیع کلی باشد و فردی از افراد کلّی تلف شود همچنان تعهّد فروشنده باقی می‏ماند و او باید فرد دیگری را تسلیم نماید. بنابراین این قاعده زمانی اجرا می‏شود که مبیع عین معین باشد. به نظر می‏رسد که هرگاه مبیع کلی باشد از لحظه تعیین فرد کلّی، مالکیّت به خریدار منتقل می‏گردد و از نظر حقوقی در حکم عین معیّن است. از دیگر آثار عقد استصناع می توان گفت: از آﻧﺠﺎ ﮐﻪ اﺳﺘﺼﻨﺎع ﻗﺮاردادی ﻻزم اﺳﺖ، دو ﻃﺮف اﯾﻦ راﺑﻄﮥ ﺣﻘﻮﻗﯽ ﻣﻠﺰم می باشند ﺑﻪ ﺗﻌﻬﺪاﺗﯽ ﮐﻪ در اﺛﺮ اﯾﻦ ﻋﻘﺪ ﺑﺮﻋﻬﺪه آﻧﻬﺎ ﻗﺮارداده ﺷﺪه اﺳﺖ، ﻋﻤﻞ نمایند. ﺑﻨﺎﺑﺮاﯾﻦ ﺻﺎﻧﻊ ﺑﺎﯾﺪ ﺑﻪ ﺗﻌﻬﺪی ﮐﻪ در ﺑﺮاﺑﺮ ﻣﺴﺘﺼﻨﻊ در ﻣﻮرد ﺳﺎﺧﺖ ﮐﺎﻻی ﺳﻔﺎرش ﺷﺪه در زﻣﺎن ﻣﻘﺮر داده اﺳﺖ، ﻋﻤﻞ ﮐﻨﺪ و در ﻣﻘﺎﺑﻞ ﻣﺴﺘﺼﻨﻊ ﻧﯿﺰ برطبق ﺗﻮاﻓﻖ ﻗﺒﻠﯽ، در ﻣﻮاﻋﺪ ﺗﻌﯿﯿﻦ ﺷﺪه، ﻋﻮض را ﺑﻪ او ﺑﭙﺮدازد.

در اﺟﺮای ﻗﺮارداد ﻓﻮق ﭼﻨﺎﻧﭽﻪ از اﺑﺘﺪا ﺷﺮط ﺳﺎﺧﺖ ﮐﺎﻻی ﻣﻮرد ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ ﺑﻪ دﺳﺖ ﻣﺴﺘﺼﻨﻊ ﻧﺸﺪه و ﯾﺎ ﺗﻮاﻓﻖ ﺿﻤﻨﯽ ﻃﺮﻓﯿﻦ ﺑﺮ اﯾﻦ اﻣﺮ ﺗﻌﻠﻖ ﻧﮕﺮﻓﺘﻪ ﺑﺎﺷﺪ، ﻣﺴﺘﺼﻨﻊ ﻣﯽﺗﻮاﻧﺪ از دﯾﮕﺮی ﺑﺨﻮاﻫﺪ ﮐﺎﻻ را ﺳﺎﺧﺘﻪ و در زﻣﺎن ﻣﻘﺮر، ﮐﺎﻻی ﺳﺎﺧﺘﻪ ﺷﺪه ﺗﻮﺳﻂ دﯾﮕﺮی را ﺑﻪ ﻣﺸﺘﺮی ﺗﺤﻮﯾﻞ دﻫﺪ زیرا ﻣﻌﻤﻮﻻً آﻧﭽﻪ ﺑﺮای ﻣﺸﺘﺮی ﺣﺎﺋﺰ اﻫﻤﯿﺖ اﺳﺖ ﮐﺎﻻی ﺳﺎﺧﺘﻪ ﺷﺪه (موردالاستصناع) ﺑﻮده و در ﺻﻮرت اﻫﻤﯿﺖ ﺳﺎزﻧﺪه موردالاستصناع ﺑﺮای وی، ﺑﺎﯾﺪ ﺑﻪ اﯾﻦ اﻣﺮ ﺗﺼﺮﯾﺢ ﻧﻤﺎﯾﺪ. در عقد استصناع در ﺻﻮرﺗﯽ ﮐﻪ ﻫﺮﯾﮏ از ﻃﺮﻓﯿﻦ ﻋﻘﺪ ﺑﻪ ﺗﻌﻬﺪات ﺧﻮد ﻋﻤﻞ ننمایند، ﺗﻮﺳﻂ ﺣﺎﮐﻢ ﻣﺠﺒﻮر ﺑﻪ اﺟﺮای ﺗﻌﻬﺪات ﺧﻮد ﻣﯽﺷﻮﻧﺪ؛ ﺑﻨﺎﺑﺮاﯾﻦ ﭼﻨﺎﻧﭽﻪ ﺻﺎﻧﻊ از اﻗﺪام ﺑﻪ ﺳﺎﺧﺘﻦ ﮐﺎﻻ ﺳﺮﺑﺎز زﻧﺪ، وی را ﻣﺠﺒﻮر ﺑﻪ ﺳﺎﺧﺘﻦ ﮐﺎﻻ ﻣﯽﻧﻤﺎﯾﻨﺪ و در ﺻﻮرت ﻋﺪم اﻣﮑﺎن اﺟﺒﺎر وی و اﻣﮑﺎن اﻧﺠﺎم ﻋﻤﻞ از ﺳﻮی ﻓﺮد دﯾﮕﺮ، از دﯾﮕﺮی ﻣﯽﺧﻮاﻫﻨﺪ ﮐﻪ ﮐﺎﻻی ﻣﻮرد ﺗﻮاﻓﻖ را ساخته و ﺗﺤﻮﯾﻞ ﻣﺴﺘﺼﻨﻊ دﻫﺪ و ﻫﺰﯾﻨﻪ ﻣﺼﺎﻟﺢ و اﺟﺮت وی را از ﺻﺎﻧﻌﯽ ﮐﻪ ﺑﺎ وی ﺗﻮاﻓﻖ ﺷﺪه ﺑﻮد ﻣﯽﮔﯿﺮﻧﺪ و ﭼﻨﺎﻧﭽﻪ اﯾﻦ اﻣﺮ ﻧﯿﺰ ﻣﻤﮑﻦ ﻧﺒﺎﺷﺪ، ﻣﺴﺘﺼﻨﻊ ﺣﻖ ﻓﺴﺦ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ را ﺧﻮاﻫﺪ داﺷﺖ.

در ﻣﻘﺎﺑﻞ ﻧﯿﺰ ﭼﻨﺎﻧﭽﻪ ﻣﺴﺘﺼﻨﻊ از اﯾﻔﺎی ﺗﻌﻬﺪ ﺧﻮد ﻣﺒﻨﯽ ﺑﺮ ﭘﺮداﺧﺖ ﻋﻮض ﺧﻮدداری ﮐﻨﺪ، اﺟﺒﺎر ﺑﻪ اﯾﻔﺎی ﺗﻌﻬﺪ ﺧﻮاﻫﺪ ﺷﺪ و در ﺻﻮرت ﻋﺪم اﻣﮑﺎن اﯾﻦ اﻣﺮ ﺑﺮای ﺻﺎﻧﻊ، ﺣﻖ ﻓﺴﺦ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ را در ﻧﻈﺮ ﺧﻮاﻫﻨﺪ ﮔﺮﻓﺖ. ﻻزم ﺑﻪ ذﮐﺮ اﺳﺖ در ﺻﻮرﺗﯽ ﮐﻪ ﯾﮑﯽ از ﻃﺮﻓﯿﻦ ﺑﻪ ﺳﺒﺐ ﻋﺪم ایفای ﺗﻌﻬﺪ از ﺳﻮی ﻃﺮف دﯾﮕـﺮ، ﭼﺎره ای به غیر از ﻓﺴﺦ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ را ﻧﺪاﺷﺘﻪ باﺷﺪ، ﭼﻨﺎﻧﭽﻪ ارﮐﺎن ﻣﺴﺌﻮﻟﯿﺖ ﻣﺪﻧﯽ (وﺟﻮد ﺿﺮر، ﻓﻌﻞ زﯾﺎﻧﺒﺎر، راﺑﻄﻪ ﺳﺒﺒﯿﺖ) ﻣﻮﺟﻮد ﺑﺎﺷﺪ، ﻣﯽﺗﻮاﻧﺪ از اﯾﻦ ﻃﺮﯾﻖ ﺟﺒﺮان ﺧﺴﺎرت را از ﻃﺮف ﻣﻘﺎﺑﻞ ﺑﺨﻮاﻫﺪ.[۳۰]

در خصوص ﺣﻖ ﺣﺒﺲ در ﻋﻘﺪ اﺳﺘﺼﻨﺎع، به طور کلی ﻗﺎﻧﻮن ﻣﺪﻧﯽ حسب ﻣﺎده۳۷۷ وﺟﻮد         ﺣﻖ ﺣﺒﺲ در ﻋﻘﺪ ﺑﯿﻊ را ﻣﻌﺘﺒﺮ داﻧﺴﺘﻪ اﺳﺖ و در ﺻﻮرﺗﯽ ﮐﻪ ﻣﺒﯿﻊ ﯾﺎ ﺛﻤﻦ ﻣﺆﺟﻞ ﺑﺎﺷﺪ، اﯾﻦ ﺣﻖ را ﻣﻨﺘﻔﯽ ﻣﯽداﻧﺪ.[۳۱] براین اساس در ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع نیز ﺑﻪ ﺳﺒﺐ این که در ﺗﻤﺎم ﻣﻮارد آن، ﻣﻮرد ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ و در اﮐﺜﺮ ﻣﻮارد دو عوض، ﺣﺎل نبوده و ﻣﺆﺟﻞ می باشند و اصولاً در ﻣﻮاﻋﺪ ﺗﻌﯿﯿﻦ ﺷﺪه ﺗﺤﻮﯾﻞ ﻣﯽﮔﺮدد، ﺣﻖ ﺣﺒﺲ وﺟﻮد ﻧﺨﻮاﻫﺪ داﺷﺖ. [۳۲]

[۱]- کاتوزیان، ناصر، دوره مقدماتی حقوق مدنی درسهایی از عقود معین، ج ۱، ص ۲۳

[۲]- معاطات صفت عقد معوضی است که ایجاد و قبول آن لفظی یا کتبی و یا اشاره نبوده بلکه به دادن و ستاندن صورت می گیرد. در این زمینه      ن . ک به جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، ص۶۶۰

[۳]- نجفی، محمد حسن، پیشین، ص ۳۱۷

[۴] – خوانساری، احمد، پیشین، ص ۷۱

[۵]- شهیدی، مهدی، حقوق مدنی۶ عقود معین، ص ۱۷

[۶]- منظور از اهلیت تصرف یا به عبارت مناسب تر اختیار تصرف این است که خریدار و فروشنده اختیار تصرف در موضوع تعهد خود را داشته باشند؛ در این زمینه ن . ک به کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج۱، ص ۹۶

[۷]- همان، ص۱۰۳

[۸]- همان، ص ۱۰۶- ۱۰۵

 – [۹]نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۴۱

[۱۰]- حسینی عاملی، محمد، پیشین، ص ۲۲۱-۲۱۹

[۱۱]- نجفی، محمد حسن، پیشین، ص ۱۶۱

[۱۲]- انصاری، مرتضی بن محمد امین، پیشین، ج ۱،ص ۱۶۱

[۱۳]- نجفی، محمد حسن، پیشین، ص ۴۰۵ به بعد

[۱۴]- انصاری، مرتضی بن محمد امین، پیشین ،ص ۱۹۵

[۱۵]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج۱، ص ۱۷۱

[۱۶]- همان، ص ۱۶۲-۱۵۷

[۱۷]- همان، ص ۱۴۹-۱۴۴

[۱۸]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج ۱، ص ۱۵۳-۱۵۰

[۱۹]- امامی، سید حسن، پیشین، ص۴۵۶

[۲۰]- کمیجانی، اکبر و نظرپور، محمد نقی، چگونگی کاربرد عقد استصناع در قانون عملیات بانکی بدون ربا، ص ۷۳-۷۲

[۲۱]- موسویان، سید عباس و احسان، بازوکار، احکام و آثار فقهی ـ حقوقی عقد استصناع، ص۲۳

[۲۲]- انصاری، مسعود و طاهری، محمدعلی، دانشنامه حقوق خصوصی، ج ۱، ص ۶۰

[۲۳]- کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم کنونی، ص ۳۰۱

[۲۴]- امامی، سید حسن، پیشین، ص۴۴۸

[۲۵]- کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم کنونی، ص ۳۰۱

[۲۶]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج۱، ص ۱۶۷-۱۶۶

[۲۷]- همان، ص ۱۷۰

[۲۸]- امامی، سید حسن، پیشین، ص۴۵۱

[۲۹]- کاتوزیان، ناصر، دوره مقدماتی حقوق مدنی درسهایی از عقود معین، ج ۱، ص ۹۰

[۳۰]- موسویان، سید عباس و احسان، بازوکار، احکام و آثار فقهی ـ حقوقی عقد استصناع، ص۲۵

[۳۱]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی قواعد عمومی قراردادها، ج ۴، ص ۸۸

[۳۲]- موسویان، سید عباس و احسان، بازوکار، احکام و آثار فقهی ـ حقوقی عقد استصناع، ص۲۶

پایان نامه حقوق : عین بودن مبیع:

حسب ماده ۳۳۸ قانون مدنی می توان بخوبی دریافت که مبیع لازم است از اموال عینی باشد. عین عبـارت از مالی است که وجـود مـادی و محسوس دارد و به طور مسـتقل مورد داد و ستـد قـرار می گیرد[۱] با این وجود با عنایت به تأیید کلی فی الذمه به عنوان یکی از اقسام مبیع حسب ماده ۳۵۰ قانون مدنی و نیز امکان تعیین اجل برای مبیع، در نتیجه این صفت از عقد بیع، در عقد استصناع نیز جاری می شود.

۴- لازم بودن:

اصل در بیع لزوم است به این معنا که طرفین جز به موجب شرط یا تراضی یا خیارات منصوص، حق برهم زدن عقد را ندارند. اصل لزوم در قراردادها، یک اصل منطقی و عقلانی است زیرا در صورتی که قراردادها قابل انحلال باشند، نظم و ثبات اقتصادی از بین می رود و هیچ کس نمی تواند اطمینان خاطر از معامله داشته باشد. از آنجا که عقد استصناع نیز یکی از شقوق بیع می باشد، ﺑﻨﺎﺑﺮ ﻗﺎﻋﺪه اﺻﺎﻟﻪ اﻟﻠﺰوم و همچنین حسب ﻣﺎده ۲۱۹ ﻗﺎﻧﻮن مدنی، ﺑﺎﯾﺪ آن را ﻋﻘﺪی ﻻزم داﻧﺴﺖ ﮐﻪ ﻃﺮﻓﯿﻦ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ ﻣﻠﺰم ﺑﻪ اﯾﻔﺎی ﺗﻌﻬﺪات ﻧﺎﺷﯽ از اﯾﻦ ﻗﺮارداد می باشند.

با این که استواری عقد بیع، بیش از سایر قراردادها به نظم در تجارت یاری می کند، قانونگذار خیارهای ویژه ای را (خیارات مختص به عقد بیع) در آن پیش بینی نموده که در سایر عقود لازم نیامده است، مانند: خیار مجلس، خیار حیوان و خیار تأخیرثمن.[۲]

در خصوص جریان خیارات مختص به عقد بیع در عقد استصناع می توان گفت: به غیر از        خیار مجلس که به نظر می رسد: منعی برای جریان آن در عقد استصناع وجود ندارد؛ خیار حیوان در عقد استصناع جاری نمی شود، مگر این که سفارش تولید حیوان با دست کاری های ژنتیکی و یا از طریق سلول های بنیادی باشد. در خصوص خیار تأخیر ثمن نیز با توجه به ماهیت عقد استصناع (عدم قبض کل یا بیشتر ثمن فی المجلس)[۳] و حسب ماده ۴۰۲ قانون مدنی که شمول آن، ناظر به مواردی است که مبیع عین خارجی و یا در حکم آن باشد، در نتیجه امکان جریان این خیار در عقد استصناع وجو ندارد.

در خصوص جریان سایر خیارات در عقد استصناع به نظر می رسد: به غیر از خیارات تخلف از رؤیت، تخلف از وصف و عیب که در عقد استصناع جاری نمی شوند و همچنین خیار تبعض صفقه که باید در امکان حدوث آن قائل به تفکیک گردید، امکان جریان سایر خیارات در عقد استصناع، با توجه به ماهیت عقلایی و عام این خیارات، وجود دارد و ﻃﺮﻓﯿﻦ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ در ﺿﻤﻦ ﻗﺮارداد ﯾﺎ ﭘﺲ از آن ﻣﯽﺗﻮاﻧﻨﺪ ﺧﯿﺎرات را ﺳﺎﻗﻂ نمایند ﮐﻪ در این صورت، دﯾﮕﺮ ﺣﻖ اﺳﺘﻔﺎده از ﺧﯿﺎرات ﺟﻬﺖ اﻧﺤﻼل ﻗﺮارداد را ﻧﺨﻮاﻫﻨﺪ داﺷﺖ.

در خصوص عدم جریان خیارات تخلف از رؤیت، تخلف از وصف و عیب در عقد استصناع می توان گفت: از آنجا که این خیارات در بیع کلّی در ذمّه جاری نمی‌شوند[۴] و حسب ماده ۴۱۴ قانون مدنی، بایع باید جنسی بدهد که مطابق با اوصاف مقرره بین طرفین باشد زیرا چنانچه مدیون در مقام وفای به عهد، چیزی را بدهد که وصف معهود را نداشته باشد، باید ملامت و اجبار شود که عهدشکنی نکند و مفاد عقد را محترم شمارد و در نتیجه این اجبار نه تنها با فسخ ملازمه ندارد بلکه در صورتی امکانپذیر است که قرارداد باقی بماند (زیرا نقص در شیوه وفای به عهد است نه در ارکان معامله)،[۵] براین اساس در عقد استصناع نیز می توان نتیجه گرفت از آنجا که در این عقد، مبیع کلی فی ذمه می باشد این خیارات در آن جاری نمی شوند و فروشنده مکلف است، فرد بدون عیب را به مشتری تحویل دهد زیرا با تحویل فرد معیوب به تعهد خود عمل ننموده است.

در خصوص جریان خیار تبعض صفقه در عقد استصناع نیز، گروهی بر این اعتقادند که امکان جریان این خیار در عقد استصناع وجود ندارد زیرا با توجه به ماهیت عقد استصناع که بر اساس اوصاف خواسته شده منعقد می شود، در صورت عدم رعایت اوصاف تعیین شده، مانند این است که مبیع تحویل نشده و فروشنده باید مبیع مورد نظر را تهیه نماید.[۶] با این وجود، از آنجا که عده ای معتقدند: خیار تبعض صفقه حسب اطلاق ماده ۴۴۱ قانون مدنی[۷] در عین کلی[۸] نیز جاری می شود،[۹] و موجب جریان این خیار را بطلان قسمتی از بیع به هر سببی از اسباب مانند: مستحق للغیر در آمدن، نامشروع بودن،[۱۰] عدم قدرت تسلیم به بعض مبیع و غیره حسب ماده ۳۷۲ قانون مدنی ذکر می نمایند؛ به نظر می رسد: با عنایت به موارد مذکور در بیع کلی، در خصوص جریان این خیار در عقد استصناع باید اندکی تأمل نمود و قائل به تفکیک شد.

به طور کلی خیار تبعض صفقه در دو مورد می تواند قابل تصور است: یکی آن که مبیع در خارج متعدد باشد (مانند: فروش خانه و باغ به دیگری)، دیگر آن که مبیع در خارج واحد است ولی از نظر حقوقی قابل تجزیه باشد (مانند: فروش خانه ای که بعداً نیمی از آن متعلق به غیر در آید)، در این دو حالت، عقد واحد قابلیت انحلال به دو عقد را دارد، به طوریکه هر کدام دارای حکم جداگانه می باشند، لذا امکان جریان خیار تبعض صفقه وجود دارد.[۱۱]

از آنجا که ذکر این مصادیق، عین معین را به ذهن متبادر می سازد؛ در خصوص عقد استصناع به نظر می رسد دو فرض برای آن قابل تصور باشد: اول در فرضی که فراهم نمودن اوصاف موردنظر   سفارش دهنده، برای سفارش گیرنده غیرممکن شود و مبیع ساخته نشده باشد، در این فرض امکان تسلیم مبیع وجود ندارد و در نتیجه با وحدت ملاک از ماده۳۷۲ قانون مدنی، استصناع باطل می شود؛ مانند این که ساخت کالای مورد نـظر مشتری منـوط به واردات مواد اولیه از خارج باشد و به لحاظ تحریم های بین المللی بعد از انعقاد عقد استصناع، امکان این امر وجود نداشته باشد. دوم در فرضی که سفارش گیرنده قسمتی از کالا را مطابق اوصاف موردنظر سفارش دهنده، ساخته باشد و ادامه ساخت مابقی کالای مورد نظر ممکن نباشد، مانند این که سفارش دهنده موظف به تحویل ۱۰ عدد شومینه با ویژگی های مورد نظر باشد و پس از ساخت ۵ عدد از موضوع سفارش به علت تحریم، امکان ساخت مابقی مقدور نباشد که در این حالت می توان جریان خیار تبعض صفقه را متصور بود، با این وجود از آنجا که صانـع (سفـارش گیرنده) براسـاس سـفارش مستـصنع (سفارش دهنده) اقـدام به سـاخت موردالاستصناع (کالای مورد سفارش) نموده است، لذا جریان خیار تبعض صفقه باعث حدوث ضرری ناخواسته به صانع می شود که توجیه این امر، خلاف قاعده لاضرر و اصل عدم تبرع و عدالت اجتمـاعی می باشد. در این حالت به نظر می رسد: بهتر است طرفین به طور واضح خواسته های خود را مطرح نمایند و با درایت تمام براساس وﯾﮋﮔﯽﻫﺎ و ﺗﻌﻬﺪاﺗﯽ ﮐﻪ ﺑﺮای قرارداد فیمابین در ﻧﻈﺮ دارﻧﺪ، کلیه ﺷﺮوﻃ و اﺣﮑﺎم آن را تعیین نمایند؛ مانند: ﺗﻌﯿﯿﻦ زﻣﺎن ﺗﺤﻮﯾﻞ ﮐﺎﻻ، ﻣﻮاﻋﺪ ﭘﺮداﺧﺖ ﻋﻮض، ضرر یا خسارتهای احتمالی و شرایط غیر قابل پیش بینی و غیره؛ اﯾﻦ ﺷﺮوط ﺑﻪ ﺗﺒﻌﯿﺖ از اﺻﻞ ﻋﻘﺪ، ﻻزم ﺑﻮده و ﻃﺮﻓﯿﻦ ﺣﻖ ﺳﺮﭘﯿﭽﯽ از آن را ﻧﺨﻮاﻫﻨﺪ داﺷﺖ و در ﺻﻮرت ﺑﺮوز اﺧﺘﻼف ﺑﺎ ﻣﺸﮑﻞ ﮐﻤﺘﺮی ﻣﻮاﺟﻪ خواهند بود؛ البته ﭼﻨﺎﻧﭽﻪ ﻋﺮف ﻣﺴﻠﻤﯽ در راﺑﻄﻪ ﺑﺎ ﯾﮑﯽ از ﺷﺮاﯾﻂ وﺟﻮد داﺷﺘﻪ ﺑﺎﺷﺪ، ﻻزم ﻧﯿﺴﺖ آن ﺷﺮاﯾﻂ در ﺿﻤﻦ ﻋﻘﺪ ﺑﯿﺎن ﺷﺪه و ﺑﺮآن ﺗﻮاﻓﻖ ﮔﺮدد زیرا حسب ﻣﺎده   ۲۲۵ قانون مدنی، ﻣﺘﻌﺎرف ﺑﻮدن اﻣﺮی در ﻋﺮف و ﻋﺎدت ﺑﻪ ﻃﻮری ﮐﻪ ﻋﻘﺪ ﺑﺪون ﺗﺼﺮﯾﺢ ﻫﻢ ﻣﻨﺼﺮف ﺑﻪ آن ﺑﺎﺷﺪ ﺑﻪ ﻣﻨﺰﻟﻪ ذﮐﺮ در ﻋﻘﺪ اﺳﺖ.

در ﻣﻮرد ﺗﺄﺛﯿﺮ ﻣﻮت و ﺟﻨﻮن در ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع نیز اﯾﻦ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ را ﺑﺎﯾﺪ ﻫﻤﺎﻧﻨﺪ ﻗﺮارداد اﺟﺎره اﺷﺨﺎص داﻧﺴﺖ؛ ﺑﻪ اﯾﻦ ﻣﻌﻨﺎ ﮐﻪ ﭼﻨﺎﻧﭽﻪ ﺳﺎﺧﺖ ﭘﺮوژه ﻣﻮرد ﻧﻈﺮ ﻗﺎﺋﻢ ﺑﻪ ﺷﺨﺺ ﺑﺎﺷﺪ، ﺑﺎ ﻓﻮت ﯾﺎ ﺟﻨﻮن صانع، ﻗﺮارداد ﻣﻨﻔﺴﺦ ﻣﯽﮔﺮدد؛ اﻣﺎ چنانچه ﻗﺮارداد ﻗﺎﺋﻢ ﺑﻪ ﺷﺨﺺ ﻧﺒﻮده و ﻓﺮد دﯾﮕﺮی بتواﻧﺪ ﺗﻌﻬﺪات ﺻﺎﻧﻊ را اﻧﺠﺎم دﻫﺪ، ﻗﺮارداد ﭘﺎ ﺑﺮﺟﺎﺳﺖ و شخص جدید ﺑﻪ ﻧﯿﺎﺑﺖ از ﺻﺎﻧﻊ، اﻗﺪام ﺑﻪ ﺳﺎﺧﺖ ﭘﺮوژه ﻣﻮردﻧﻈﺮ ﻧﻤﻮده و ﯾﺎ آن را ﺗﮑﻤﯿﻞ ﻣﯽﮐﻨﺪ و ﻫﺰﯾﻨﮥ اﻧﺠﺎم ﮐﺎر از اﻣﻮال ﺻﺎﻧﻊ، تا مقداری از ثمن که صانع دریافت داشته است، ﭘﺮداﺧﺖ ﻣﯽﺷﻮد.

ﭼﻨﺎﻧﭽﻪ ﻃﺮف ﻗﺮارداد (ﺻﺎﻧﻊ) در ﻋﻘﺪ اﺳﺘﺼﻨﺎع ﯾﮏ ﺷﺮﮐﺖ ﺗﺠﺎری ﺑﺎﺷﺪ طبیعتاً ﻣﺸﮑﻠﯽ ﻣﺒﻨﯽ ﺑﺮ ﻣﻮت ﯾﺎ ﺟﻨﻮن او وجود نخواهد داشت زیرا در ﺷﺮﮐﺖﻫﺎی ﺗﺠﺎری ﺷﺨﺼﯿﺖ ﺣﻘﻮﻗﯽ ﺷﺮﮐﺖ ﺑﺎ اﻧﺤﻼل آن از ﺑﯿﻦ نمی رود و ﺗﺎ ﭘﺎﯾﺎن اﻣﺮ ﺗﺼﻔﯿﻪ، ﺑﺎﻗﯽ ﻣﯽﻣﺎﻧﺪ. ﻋﻠﺖ اﯾﻦ اﻣﺮ آن اﺳﺖ ﮐﻪ داراﯾﯽ ﻣﻮﺟﻮد ﺷﺮﮐﺖ ﺑﺮﺧﻼف اﻧﺴﺎن، ﭘﺲ از اﻧﺤﻼل ﺑﻪ ﺷﺨﺺ دﯾﮕﺮی ﻣﻨﺘﻘﻞ ﻧﻤﯽﺷﻮد ﺑﻠﮑﻪ ﻣﯿﺎن ﺷﺮﮐﺎء ﺗﻘﺴﯿﻢ ﻣﯽﮔﺮدد. ﺑﻨﺎﺑﺮاﯾﻦ ﺑﺎ اﻧﺤﻼل ﺷﺮﮐﺖ، ﺷﺨﺼﯿﺖ ﺣﻘﻮﻗﯽ آن ﺑﺎﻗﯽ ﺑﻮده و اداره آن ﺗﻮﺳﻂ ﻣﺘﺼﺪﯾﺎن ﺗﺼﻔﯿﻪ ﺻﻮرت ﻣﯽﮔﯿﺮد و ﭼﻨﺎﻧﭽﻪ ﻻزم ﺑﺎﺷﺪ، ﺑﺮای اﻧﺠﺎم ﺗﻌﻬﺪات ﻗﺒﻠﯽ ﺷﺮﮐﺖ، می تواند ﻣﻌﺎﻣﻼت ﺟﺪﯾﺪی ﻧﻈﯿﺮ ﺧﺮﯾﺪ ﻣﺼﺎﻟﺢ ﺑﺮای ﺳﺎﺧﺖﮐﺎﻻی ﻣﻮرد ﺗﻌﻬﺪ و غیره ﺷﮑﻞ ﮔﯿﺮد و این امر حسب ﻣﻮاد ۲۰۸ قانون تجارت و ۲۰۸ ﻻﯾﺤﻪ ﻗﺎﻧﻮﻧﯽ قانون مذکور، ﺗﻮﺳﻂ ﻣﺘﺼﺪﯾﺎن ﺗﺼﻔﯿﻪ اﻧﺠﺎم ﺧﻮاﻫﺪ ﺷﺪ.[۱۲]

۵- ﻧﻘﺪ یا ﻧﺴﻴﻪ بودن:

در این عقد با توجه به عدم موجودیت مبیع در هنگام عقد و طی شدن زمان خاصی جهت ایجاد و ساخت آن، ﻣﺴﺘﺼﻨﻊ اﺟﺒﺎری ﺑﻪ ﭘﺮداﺧﺖ ﺛﻤﻦ ﺣﯿﻦاﻟﻤﺠﻠﺲ ﻧﺪارد؛ اﻟﺒﺘﻪ ﻣﯽﺗﻮاﻧﺪ ﺛﻤﻦ را ﺑﻪ ﺻﻮرت ﺣﺎل ﭘﺮداﺧﺖ نماید وﻟﯽ ﭼﻨﯿﻦ امری در عقد اﺳﺘﺼﻨﺎع متداول نمی باشد.[۱۳] در این عقد به طور معمول، ثمن در زمان انعقاد عقد به طور کامل پرداخت نمی شود و زمان بندی خاصی جهت تأدیه آن در نظر گرفته       می شود، این تأدیه در غالب موارد با پرداخت مبلغی به عنوان پیش پرداخت (بیعانه) جهت ترغیب سازنده و اطمینان وی از اراده سفارش دهنده، آغاز می گردد و مابقی ثمن به منظور اطمینان از روند پیشرفت انجام کار، به صورت اقساط و یا تأدیه کل مبلغ قرارداد در هنگام تحویل محصول انجام می شود؛ این امر، در پروژه های عظیم که ساخت آن ممکن است چندین سال طول بکشد، به طور کامل آشکار است زیرا در این پروژه ها، نوعاً نه متعارف است کل مبلغ قرارداد در مجلس پرداخت شود و نه منطقی و ضروری است؛ این ویژگی این عقد را از شمول عقد سلم خارج می سازد.

۶- مستقیم و غیر مستقیم بودن:

استصناع به دو صورت مستقیم و غیرمستقیم (موازی) قابل انعقاد است. در صورتی که شخص مستنصع (سفارش دهنده) قرارداد را با شخصیت حقیقی یا حقوقی صانع (سفارش گیرنده) برای ساخت به طور مثال کارخانه یا آپارتمانی منعقد سازد و خود وی (صانع) عملیات ساخت را انجام دهد استصناع مستقیم شکل می گیرد؛ اما اگر این شخصیت حقیقی یا حقوقی برای ساخت کالای مورد سفارش با شخص حقیقی یا حقوقی دیگر، قرارداد امضا نماید، در این صورت استصناع غیرمستقیم یا موازی شکل می گیرد؛[۱۴] معمولاً قراردادهای استصناع در بانک ها بر اساس شیوه استصناع غیرمستقیم منعقد  می شود زیرا از طرفی موجب عدم درگیری بانک ها در مسائل اجرایی و عملیاتی تولید کالا یا احداث طرح های مختلف با همه گستردگی و مشکلات آن می شود و از طرف دیگر، بانک ها را بی نیاز از فراهم نمودن امکانات و تجهیزات لازم جهت تولید و انجام سفارش هر مشتری می نماید.[۱۵]

۷- معین بودن:

از آنجا که عقود معین بخاطر کثرت استعمال وکاربرد در قانون، نام خاصی برایشان در نظرگرفته  می شود و قانونگذار احکام و شرایط و آثار آنها را بیان می نماید، به نظر می رسد: عقد استصناع در فقه با وجود متون اندک و عدم اتفاق نظر فقها در تعریف واحدی از این عقد، عقد شناخته شده ای می باشد و ریشه تاریخی و فقهی دارد؛ از طرفی با الحاق این عقد به آیین نامه فصل سـوم قانـون عملیـات بانکی بدون ربا، قانونگذار برای عقد مذکور عنوان خاصی تعیین نموده، در نتیجه عقد استصناع در زمره عقود معین قرار می گیرد. ازسوی دیگر، اگرچه در بیان عقود نامعین گفته می شود که در شرع نام ویژه ای برای آنها عنوان نشده و احکامی نیز مقرر نگردیده است و مردم به اقتضای زندگی خویش و نیز با در نظر گرفتن مصالح زمان و مکان آنها را پدید آورده اند اما با اندکی تأمل می توان دریافت که حتی اگر قرارداد سفارش ساخت کالا براساس اقتضای مصالح جامعه پدید آمده باشد، به لحاظ کثرت استعمال وکاربرد این عقد در طول تاریخ، اطلاق و عمومات آیات «احل الله البیع»،[۱۶] «أوفوا بالعقود»[۱۷] و «تِجاره عَن تَرَاضٍ منکم»[۱۸] که بیانگر آن است که قانونگذار هر بیعی را تنفیذ نموده و بیع ربوی را خارج ساخته و با عنایت به این که اسلام روش جدیدی در عقود نیاورده است بلکه آنها را به مفاهیم عرفی و عقلایی خودش واگذاشته است و آنچه را طبق نظر عرف و عقلا بیع محسوب می شود، تنفیذ نموده است،[۱۹] در نتیجه این عقد به صورت تلویحی توسط شارع، امضا و تأیید شده است.

 

گفتار دوم- مبانی مشروعیت

تبیین ماهیت فقهی و احکام مربوط به عقد استصناع از اهمیت ویژه ای برخوردار است زیرا مردم  و مؤسسات دولتی و خصوصی در فعالیت های اقتصادی خود به صورت روزمره از این عقد استفاده         می نمایند. در فقه عامه در خصوص ماهیت قرارداد استصناع اتفاق نظری وجود ندارد به طوری که در مذاهب مالکی، شافعی و حنبلی، عمدتاً در قالب عقد سلم (نه بیع یا عقدی مستقل) با حفظ همه شرایط و ویژگی های آن، استصناع را صحیح دانسته اند و تنها مذهب حنفی آن را به عنوان بیعی مستقل از سلم و سایر عقود صحیح بر شمرده است.[۲۰] ولی این عقد در مجموعه عقودی که در کتاب های شیعه در قالـب فقه المعاملات بررسی می شود، وجود ندارد. بی تردید فقه اسلامی در بررسی این عقد از توانمندی بسیار بالایی برخوردار است و می تواند جنبه های گوناگون آن را نظیر: مشروعیت یا عدم مشروعیت، جواز یا لزوم و غیره را با بهره گرفتن از ادله اجتهادی به خوبی استخراج نماید. براین اساس، جهت تبیین بهتر موضوع، ماهیت اﯾﻦ ﻗﺮارداد را از دﯾﺪﮔﺎه فقیهان متقدم و متأخر امامیه  مورد بررسی قرار خواهیم داد.

 

بند اول- دﯾﺪﮔﺎه فقیهان متقدم

فقهای متقدم شیعه با آن همه گستردگی در موضوعات مختلف باوجود جاری بودن این قرارداد در جوامع بشری، غیر از شـیخ طوسی در الخـلاف و المبسوط، ابن حمـزه در الوسـیله و ابن سعیـد در الجامع للشرائع به این قرارداد نپرداخته اند؛[۲۱] دیدگاه فقهای مذکور به شرح زیرمی باشد:

۱- دیدگاه شیخ طوسی: شیخ طوسی در کتاب الخلاف، دلایل عدم مشروعیت این قرارداد را چنین اظهار داشته است: «استصناع چکمه، کفش، ظروف چوبی، برنجی، مسی و آهنی جایز نیست. شافعی نیز بر همین عقیده است ولی ابوحنیفه آن را صحیح می داند زیرا مردم اینگونه قراردادها را منعقد می کنند و بر آن اتفاق نظر دارند. دلیل ما بر باطل بودن استصناع آن است که اولاً به اجماع مذهب ما واجب نیست، سازنده شیء ساخته شده را تسلیم مشتری کند، می تواند آن را تسلیم کند یا بهای آن را برگرداند. از طرفی مشتری ملزم به تحویل گرفتن کالای ساخته شده نیست و اگر این قرارداد صحیح بود، نباید چنین باشد. ثانیاً کالای سفارش شده مجهول است به گونه ای که نه با دیدن مشخص شده (یعنی نه عین آن معلوم است) و نه با بیان ویژگی ها و صفاتش (یعنی نه از طریق ویژگی ها که بگوییم کلی در ذمه است ) لذا منع از این قرارداد لازم است.»[۲۲]

همچنین وی در المبسوط درکتاب السلم می نویسد: «استصناع (قرارداد سفارش ساخت کالا) چکمه، کفش، ظروف چوبی، رویی و آهنی و مسی جایز نیست و اگر چنین سفارش هایی صورت گرفت، قرارداد آن صحیح نیست و سازنده اختیار دارد آن را به سفارش دهنده تحویل دهد یا ندهد و اگر آن را تحویل داد سفارش دهنده اختیار دارد آن را بپذیرد یا نپذیرد.»[۲۳]

بنابراین شیخ طوسی بنابر دو دلیل، قائل به بطلان این قرارداد شده است: یکی اجماع فقهای شعیه مبنی بر عدم وجوب تسلیم کالا و مختار بودن طرفین در انجام تعهدات متقابل و دوم ضرری که ازمجهول بودن کالای مصنوع در قرارداد وجود دارد.

در رد ادله شیخ می توان چنین اظهار داشت که دلیل اول شیخ این است که فقهای شیعه اجماع  نموده اند که در قرارداد سفارش ساخت کالا، سازنده کالا می تواند علیرغم توافق با سفارش دهنده و دریافت بها پس از اتمام کار، آن را تحویل ندهد و پول را به صاحب آن مسترد نماید، مشتری نیز می تواند از قبول کالایی که سفارش داده و برای او ساخته شده خودداری نماید؛ بنابراین عقدی با این ویژگی ها نمی تـوانـد مشـروع و جایـز باشد. این در حالـی است که فقـهای پیش از شیخ همانند: شیخ صدوق، شیخ کلینی، ابن قولویه و معاصران او مانند: شیخ مفید، شیخ مرتضی، ابوالصلاح حلبی و سید مرتضی که   کتاب های فقهی فراوانی نوشته اند در این خصوص اظهار نظری نکرده اند[۲۴] و با توجه به بررسی های صورت گرفتـه، فقط شیخ طوسی در الخـلاف والمبـسوط، ابن حمزه در الوسیله و ابن سعید حلی در الجامع للشرائع بدان پرداخته اند، در نتیجه این اجماع ادعایی مورد قبول نیست زیرا با سه نفر اجماعی تشکیل نمی شود و با فرض وجود اجماع، ابن حمزه و ابن سعید، مخالف این ادعا نظر داده و استصناع را صحیح دانسته اند؛ بنابراین برخلاف این ادعا بطلان، اجماعی نیست.[۲۵] از طرفی مشهور فقها معتقدند: اکثر اجماعات مورد استناد شیخ طوسی، اجماع لطفی است. توضیح آن که طریقه لطف مبتنی بر وجوب لطف خداوند است، بدین صورت که هرگاه علمای عصری بر حکمی از احکام شرعیه اتفاق داشتند، بطور مثال: همگی فتوا به وجوب نماز جمعه در عصر غیبت دادند و احدی از علمای آن عصر با این رأی مخالفت نکرد، به حکم عقل یقین پیدا می شود که این اجماع مطابق با واقع بوده و حاکی از رأی مبارک امام عصر است زیرا اگر این اتفاق نظر اشتباه و مخالف با رأی امام باشد، هرآینه بر امام واجب است که از باب قاعده لطف، جلوی تحقق این اجماع را بگیرد، بدین شکل که یا خود امام بیاید و اظهار مخالفت کند یا با تصرفات ولایی خود، فردی از علما را برانگیزد و رأی او را برگرداند تا با مخالفتش، اجماعی درست نشود…اما این استدلال قابل خدشه است زیرا اگر قانون لطف چنین اقتضایی دارد، این امر اختصاص به مسائل مورد اجماع علماء یک عصر یا چند عصر ندارد و در سایـر مسائـل اختـلافی علماء نیز اظـهار حق و رد نـظر غیر حق، بر امام لازم است زیرا مسلماً احکام زیادی در بین علماء، اختلافی است که حق با یکی از آنان بوده و صرفاً نشر یکی از آنها مطابق با واقع است. همچنین با فرض وجود اجماع، این اجماع دلیلی بر جواز عقد است نه بطلان آن زیرا آنچه مورد اجماع علماء بوده، جواز عقـد است و عقـد جایز عقـدی است که هریک از طرفین هر زمان که بخواهد می تواند آن را فسخ نماید، بنابراین در فرضی که سازنده مختار باشد، کالای مورد درخواست را تسلیم کند یا دستمزد دریافتی را مسترد نماید و از طرف دیگر، مشتری هم اختیار داشته باشد، کالا را تحویل بگیرد یا نگیرد، این امر دلیل بر جواز است نه بطلان و اگر غیر از این باشد، عقود جایزی مثل مضاربه نیز باید باطل باشد. در اثبات این ادعا می توان از اظهارنظر فقهای امامیه     بهره مند گردید زیرا این فقها یا در مورد استصناع مطلبی بیان ننموده اند یا در صورت بیان، قائل به نفوذ آن شده و نسبت به صحت اصل آن تردید ننموده اند.

در خصوص دلیل دوم شیخ که قرارداد سفارش ساخت کالا را معامله ای مجهول می داند و معتقد است: از آنجا که نه کالا قابل مشاهده می باشد و نه صفاتش مشخص می شود، در نتیجه کالا مجهول بوده و معامله بر شیء مجهول باطل است، می توان گفت: در بطلان چنین قرادادی در حالتی که مورد معامله، مجهول است، اختلافی وجود ندارد زیرا معامله غرری می شود و غرر در معامله، نفی شده است؛ اما در این نوع معامله ها به طور معمول، سفارش دهنده با تعیین اوصاف مورد نظرش، درخواست خود را برای ساخت کالای موردنظر مطرح می نماید و با این وصف چنانچه بخواهیم در صحت این عقد تردید کنیم، باید عقدی مثل بیع کلی را هم باطل بدانیم زیرا در بیع کلی نیز موضوع مورد معامله، عین معین نیست و قرارداد راجع به موضوعی منعقد می شود که ویژگی هایش معلوم است. اما همانگونه که می دانیم در نفوذ بیع کلی که ویژگی های اساسی مال موضوع معامله معلوم است، تردیدی وجود ندارد.[۲۶] امروزه در قراردادهایی که در قالب استصناع بسته می شود، همه ویژگی ها و صفات مورد رغبت عُقلا به خوبی در قرارداد ذکر می شود و سفارش پذیر موظف می شود، دقیقاً مطابق قرارداد، کالای موردنظر سفارش دهنده را بسازد به گونه ای که هیچ تخلفی صورت نپذیرد. عملکرد روشن و خالی از ابهام عرف حاضر در داد و ستدها، بهترین گواه این ادعا می باشد به شکلی که در مبادلات بین المللی، کالا چنان به طور جزئی و دقیق توصیف می شود که گویی، کالای موجود و ساخته شده را توصیف می نمایند.[۲۷]

۲- دیدگاه ابن حمزه و ابن سعید: پس از یک قرن و نیم از وفات شیخ طوسی در قرن ششم،  ابن حمزه و ابن سعید با عباراتی کوتاه به استصناع اشاره نموده اند. ابن حمزه می گوید: کسی که از قبل، سفارش ساخت کالایی را بدهد و سفارش گیرنده آن را بسازد، می تواند آن را به سفارش دهنده تسلیم نماید یا ننماید و سفارش دهنده، مختار است بین این که آن را بپذیرد یا نپذیرد.[۲۸] ابن سعید نیز می گوید: استصناع کالایی مثل کفش، عقدی غیر لازم است و سفارش دهنده می تواند کالای ساخته شده را قبول ننماید.[۲۹]

همانگونه که در تعریف این دو فقیه آمده است، آنها صدر کلام شیخ طوسی را بیان ننموده و تنها به ذیل کلام شیخ طوسی با عبارت های متفاوت پرداخته اند و ظهور کلام هر دو در صحت این عقد با وصف جایز بودن آن است. عدم بیان صدر کلام شیخ طوسی توسط این دو فقیه به دو صورت قابل تفسیر است: از طرفی این دو فقیه، صدر کلام شیخ طوسی را نقل ننموده اند زیرا صدر کلام شیخ طوسی، ظهور در بطلان این عقد داشت و از طرف دیگر، این احتمال را می رساند که مقصود از بطلان و عدم جواز عقد استصناع، عدم لزوم این عقد باشد نه این که عقد استصناع باطل باشد. در فرضی که تفسیر اول درست باشد، حکایت از آن دارد که اجماعی بین فقیهان متقدم شیعه بر بطلان عقد استصناع وجود ندارد زیرا حداقل دو فقیه مخالف آن می باشند و در فرضی که تفسیر دوم را بپذیریم، حکایت از عدم مخالفت شیخ طوسی با صحت عقد استصناع دارد. با این وصف، می توان عدم توجه فقیهان متقدم شیعه را به طرح موضوع عقد استصناع در کتاب های فقهی خود یا ناشی از مخالفت شیخ طوسی با عقد استصناع و ادعای بطلان ایشان دانست یا می توان گفت که این موضوع، مورد ابتلا نبوده و یا  فقها توجهی به ابتلای آن نداشته اند؛ در نتیجه عدم ذکر آن توسط فقهای متقدم، دلیل بر اعتقاد به بطلان چنین عقدی نیست. در هرصورت اگر شیخ طوسی را مخالف قطعی صحت عقد استصناع بدانیم، نباید در بررسی اجتهادی عقد استصناع و استخراج احکام آن دچار تزلزل گردید.[۳۰]

 

بند دوم- دیدگاه فقیهان متأخر

فقهای معاصر نیز تنها به برخی جنبه های فقهی و ماهیتی این عقد پرداخته اند و در این خصوص، نظرات متفاوت بوده و اتفاق نظری در ماهیت عقد اسصناع وجود ندارد. بر اساس نظرات و استفتائاتی که از مراجع شیعه صورت گرفته است، بیشتر آنان استصناع را در قالب عقد مستقل، بیع، اجاره، جعاله و صلح صحیح می دانند؛ براین اساس به شرح نظرات آنان می پردازیم:
مقاله - متن کامل - پایان نامه
۱- دیدگاه آیت الله مؤمن: از میان فقیهان معاصر، نخستین بار آیت الله مؤمن در ((کتاب کلمات سدیده فی مسائل جدیده تحت عنوان کلمه فی عقد الاستصناع)) مباحث مربوط به استصناع را مطرح کردند و تحقق آن را به سه صورت بیان نمودند:[۳۱] «الف) پس از گفتگوهای لازم میان طرفین، قراردادی امضا می شود که مطابق آن، سازنده مقداری از مصنوعات خود را برابر قیمت مشخص به ملکیت    سفارش دهنده درمی آورد و سفارش دهنده هم این ملکیت را می پذیرد. در این صورت تملیک و تملک، قطعی و بدون حالت انتظار صورت می گیرد. در این حالت تفاوتی بین این قرارداد و بیع ملاحظه        نمی شود؛ جز این که کالای مورد معامله، ساخته نشده و خریدار شرط کرده است که فروشنده آن را بسازد و تحویل دهد و انضمام این شرط باعث خارج شدن قرارداد از حقیقت آن یعنی بیع نمی شود زیرا حقیقت بیع گسترده است و نمی توان خالی بودن از این شروط را در آن شرط دانست. پس مفهوم بیع بر آن منطبق می شود و باید تمامی شرایط درستی بیع را دارا باشد؛ خواه شرایط عقد باشد، خواه شرایط عوضین یا شرایط فروشنده یا خریدار. پس صورت اول دارای دو حالت است، اول: حالتی که کالای مورد سفارش جزیی باشد؛ مانند: سفارش ساخت کشتی که مقداری از آن ساخته شده است، این سفارش در حقیقت، فروختن کالای موجود است مشروط بر این که مقدار باقی مانده بدان ضمیمه شود و خصوصیات کالای مورد نظر مشخص باشد. دوم: کالای مورد سفارش امری کلی باشد؛ در این حالت: عقد استصناع مصداق بیع سلم خواهد بود که طبق نظر مشهور فقیهان، تمام شرایط بیع سلم، از جمله دریافت قیمت پیش از متفرق شدن فروشنده و خریدار از مجلس عقد، در این قراداد باید موجود باشد. اگر تمام قیمت در مجلس و پیش از متفرق شدن طرفین پرداخت نشود با این که عنوان سلم بر آن صدق نمی کند، موجب باطل شدن این قسم از عقد نمی شود زیرا با صدق عنوان بیع بر این معامله و اطلاق آیه «احل الله البیع» بر آن، این عقد صحیح است. در نتیجه در حالتی که کالای فروخته شده، به صورت کلی در ذمه فروشنده باشد و تمام یا مقداری از قیمت آن کلی نیز بر ذمه خریدار باشد، این معامله دَین به دَین خواهد بود که در روایات از آن نهی شده است. وی در پاسخ به این اشکال می نویسد: ظاهر روایت شامل موردی می شود که عوضین قبل از بیع به صورت دَین در ذمه طرفین باشد و آنان در یک بیع، دَین های مذکور را با هم معاوضه می کنند. در مورد عقد استصناع، فرض بر این است که خـریدار و فروشنـده پیش از عقد و با قطع نظر از آن به دیگری بدهکار نیستند، بلکه پس از خرید و فروش، هر کدام به دیگری بدهکار می شود، پس از مصادیق بیع دَین به دَین به شمارنمی رود. همچنین در صورت عدم شرطیت پرداخت قیمت در مجلس، این نوع استصناع از قبیل بیع کالی به کالی می شود که در دعائم الاسلام از رسول الله(ص) نقل شده است« انه نهی عن بیع الکالی به الکالی» که در پاسخ به این اشکال باید گفت: این خبر مشهور وی از طریق شیعه به صورت معتبر نقل نشده است و از طرفی مغربی که این روایت را نقل کرده است، در ادامه نوشته است:« هو بیع الدین بالدین» یعنی بیع کالی به کالی به بیع دَین به دَین تفسیر شده است که دلایل رد آن را توضیح دادیم.

ب)گاهی میان سفارش دهنده و سازنده، قرارداد قطعی بسته می شود مبنی بر این که سازنده، کالا را بسازد و پس از ساختن، آن را به سفارش دهنده بفروشد. این قرارداد بیع محسوب نمی شود زیرا در این قرارداد تصریح شده که خرید و فروش، پس از ساخت انجام شود؛ این قسم، مصداق قطعی عقد است و عموم آیه «أوفوا بِالعُقود» شاملش می شود و دلیلی بر تخصیص آن وجود ندارد. براین اساس، بر هریک از طرفین قرارداد واجب است به آنچه در قرارداد آمده است و بدان ملتزم شده اند وفا کنند.

ج)گاهی فقط مواعده ای میان طرفین صورت می گیرد و هیچ کدام از آنان به چیزی ملتزم      نمی شوند. بدون شک قرارداد بسته شده میان آنها توأم با اطمینان نیست و هرکدام از طرفین آشکارا بیان کرده که ملزم نیست بر طبق این قرارداد عمل کند و دلیل شرعی هم بر الزام به آن وجود ندارد. عنوان بیع بر این قسم صادق نیست و مشمول اطلاق آیه «احل الله البیع» و «أوفوا بِالعُقود» نخواهد بود. اگر سازنده نخواست به قراردادش عمل کند، کالای موردنظر را نمی سازد؛ همچنین خریدار نیز پس از آن که کالای ساخته شده مورد توافق او آماده شد، می تواند آن را از سازنده خریداری نکند.» [۳۲]

۲- دیدگاه آیت الله شاهرودی: آیت الله شاهرودی نیز در ((کتاب الاجاره در عنوان عقد استصناع)) مباحث مربوط به عقد استصناع را مطرح نمودند. وی ضمن بیان آرای فقهای شیعه در باب استصناع به توجیهات پنج گانه برای صحت استصناع پرداخت و به نقد و بررسی آنها همت گمارد. در این خصوص می نویسد: «البته می توان استصناع را نه بر اساس بیع سلم و بیع کلی بلکه براساس بیع شخصی، حتی بر اساس بیع معدوم تحلیل نمود. بدین صورت که مبیع کلی، در ذمه سازنده نیست بلکه مبیع شخصی است، یعنی مشتری کـالایی را که سازنده می سازد و کالایـی واقـعی است و به صـورت مواد اولیه یا به صورت کلی در معین دارد، می خرد؛ بدین معنا که هرگاه به تعداد بیشتری ساخته شده باشد، کالای مورد سفارش نیز در میان آنها به صورت کلی در معین وجود خارجی خواهد داشت. چون مشتری نسبت به کالا شناخت دارد و با توجه به التزام سازنده به ساختن آن، به تحقق آن اطمینان دارد و معامله او باطل نیست. وجه بطلان معامله، امری عقلی نیست بلکه چیزی است مانند لزوم غرر که با شناخت کالا و اطمینان از ساخت آن برطرف می شود. در این صورت، استصناع از صورت بیع سلف خارج می شود زیرا سلف اختصاص به موردی دارد که بیع، کلی در ذمه باشد. همچنین روایات بطلان معاملات معدوم نیز شامل استصناع نمی شود، این روایات منصرف به مواردی است که مبیع در خارج، شناخته شده نبوده و اطمینانی به تحقق آن در ظرف زمانی خودش نباشد که موجب رفع غرر و خطر گردد.»[۳۳]

۳- دیدگاه آیت الله تسخیری: آیت الله تسخیری براساس سیره متشرعه، عقد استصناع را اینگونه صحیح می دانند: « مهم ترین دلیلی که بر صحت عقد استصناع ارائه شد، اجماع عملی است که فقیهان حنفیه بیان کردند که در فقه امامیه از آن به سیره متشرعه یاد می شود. سیره متشرعه، مصدر ابتدایی احکام شرعی نیست ولی با دارا بودن دو شرط ذیل می تواند کاشف از احکام شرعی باشد و با تحقق این دو شرط، چنین عملی از شارع مقدس تصحیح می شود؛ اول این که: یقین حاصل شود این سیره در زمان رسول الله(ص) هم به عنوان سیره قطعیه مطرح بوده است؛ دوم آن که: نهی خاص یا عامی از طرف شارع مقدس در طرد آن نیامده باشد.

امتداد عقد استصناع ـ که عقدی عرفی محسوب می شود ـ تا زمان پیامبر(ص) و حتی قبل از آن واضح و روشن است. آیا می توان روایت «لا تبع ما لیس عندک» را نهی از عقد استصناع تلقی کرد؟ احتمالات گوناگونی در دلالت این روایت ذکر شده نظیر این که روایت بر نهی از بیع مال غیر یا نهی از بیع چیزی که تضمینی بر تسلیم آن وجود ندارد، دلالت می کند. با این احتمالات، بی تردید این نهی شامل عقد استصناع نخواهد شد. با ملاحظه استدلال فوق، استصناع عقدی مشروع خواهد بود. در صورتی که وجود این سنت، در زمان پیامبر(ص) اثبات نشود، از آنجا که استصناع عقدی عرفی است مشمول اطلاق «أوفوا بِالعُقود» می شود و بدین وسیله مشروعیت آن اثبات می گردد.»

۴- دیدگاه آیت الله بجنوردی: آیت الله بجنوردی نیز قرارداد استصناع را بیع می شمرد و معتقد است: «قرارداد استصناع عقدی است بر کالای در ذمه که مطابق خصوصیات و شرایط معینی در متن قـرارداد، در مقابـل بهـای معینی در آینده، ساخته می شود. بنابـراین استصناع، قـرارداد فروش است،       بدین صورت که خریدار با مراجعه به شخصیت حقیقی یا حقوقی سازنده کالای موردنظر و ارائه شرایط و صفات مورد درخواست و بهایی که حاضر است بابت آن بپردازد، رضایت سازنده را جلب و قرارداد بین آنها منعقد می شود. همچنین با توجه به اطلاقات و عمومات آیات «أوفوا بِالعُقود» و «تِجاره عَن تَرَاضٍ منکم» قانونگذار هر بیعی را تنفیذ کرد و بیع ربوی را خارج ساخت. از آنجا که اسلام روش جدیدی در عقود نیاورده است بلکه به مفاهیم عرفی و عقلایی خودش واگذاشته است، آنچه را طبق نظر عرف و عقلا بیع محسوب می شود، تنفیذ کرد.»[۳۴]

۵- دیدگاه آﯾﺖ اﷲ ﺑﻬﺠﺖ: آﯾﺖ اﷲ ﺑﻬﺠﺖ معتقدند: ﻋﻘﺪ استصناع، ﻋﻘﺪ اﺟﺎره اﺳﺖ ﮐﻪ اﺳﺘﯿﺠﺎر شده و ﺷﺮاﯾﻂ اﺟﺎره را دارد و اﮔﺮ ﻋﻤﻞ نشود ﺑﻪ ﻣﻘﺪار ﻋﻤﻞ، باید اﺟﺮت پرداخت گردد.

۶- دیدگاه آﯾﺖ اﷲ ﺟﻮادی آﻣﻠﯽ: در نظر آﯾﺖ اﷲ ﺟﻮادی آﻣﻠﯽ، ﻋﻘﺪ استصناع ﻫﺮ ﭼﻨﺪ ﻣﺮﮐﺐ از ﭼﻨﺪ ﻋﻘﺪ اﺳﺖ اﻣﺎ اﮔﺮ ﻣﺠﻤﻮﻋﺎً ﺗﺤﺖ ﯾﮏ ﻋﻘﺪ ﻗﺮار ﮔﯿﺮﻧﺪ، ﻣﺼﺪاق ﯾﮑﯽ از ﻋﻘﻮد ﻣﺘﻌﺎرف نمی باشد و ﻋﻘﺪ ﻣﺴﺘﻘﻞ، ﺻﺤﯿﺢ و ﻻزم اﻟﻄﺮﻓﯿﻦ می باشد.

۷- دیدگاه آﯾﺖ اﷲ ﺧﺎﻣﻨﻪای: آﯾﺖ اﷲ ﺧﺎﻣﻨﻪای معتقدند: ﻗﺮارداد ﻣﺰﺑﻮر از ﻣﺼﺎدﯾﻖ ﺑﯿﻊ و ﺷﺮاء اﺳﺖ و ﻣﺸﻤﻮل ادﻟﮥ ﺻﺤﺖ و ﻧﻔﻮذ ﺑﯿﻊ می باشد، در نتیجه ﻋﻨﻮان ﺑﯿﻊ و ﺷﺮاء ﺑﺮ آن ﻣﻨﻄﺒﻖ اﺳﺖ اﮔﺮ ﭼﻪ ﺷﺮاﯾﻂ ﺑﯿﻊ ﻧﺴﯿﻪ و ﺑﯿﻊ ﺳﻠﻒ را ﻧﺪارد زﯾﺮا ﺷﺮاﯾﻂ ﻣﺬﮐﻮر، ﺷﺮاﯾﻂ ﺣﮑﻢ اﺳﺖ و ﻧﻪ ﻗﺼﺪ ﻣﻘﻮم ﻣﻮﺿﻮع. همچنین، ایشان این ﻋﻘﺪ را ﻻزم می دانند.

۸- دیدگاه آﯾﺖ اﷲ ﺻﺎﻓﯽ ﮔﻠﭙﺎﯾﮕﺎﻧﯽ: براساس نظر آﯾﺖ اﷲ ﺻﺎﻓﯽ ﮔﻠﭙﺎﯾﮕﺎﻧﯽ، ﻋﻘﺪ استصناع ﻣﯽﺗﻮاﻧـﺪ ﺗﺤﺖ ﻋﻨﻮان ﺻﻠﺢ، ﺻﺤﯿﺢ ﺑﺎﺷﺪ و اﮔﺮ اﯾﻦ ﻋﻘﺪ واﺟﺪ ﺷﺮاﯾﻂ ﺻﻠﺢ ﺑﺎﺷﺪ از ﻋﻘﻮد ﻻزﻣﻪ محسوب می شود.

۹- دیدگاه آﯾﺖ اﷲ ﻓﺎﺿﻞ ﻟﻨﮑﺮاﻧﯽ: آﯾﺖ اﷲ ﻓﺎﺿﻞ ﻟﻨﮑﺮاﻧﯽ معتقدند: ﻋﻘﺪ استصناع ﻇﺎﻫﺮاً ﻋﻘﺪ ﻣﺴﺘﻘلی ﺑﻪ ﺣﺴﺎب می آید، ﻣﮕﺮ این که ﺧﯿﺎر در آن ﻗﺮار داده شود ﯾﺎ ﻣﺸﻤﻮل ﺧﯿﺎرات ﻋﺎﻣﻪ ﺑﺎﺷﺪ. همچنین ﺷﺮاﯾﻂ ﮐﻠﯽ ﺻﺤﺖ ﻣﻌﺎﻣﻼت از ﺟﻤﻠﻪ ﻋﺪم ﺟﻬﺎﻟﺖ، ﺑﺎﯾﺪ در آن رﻋﺎﯾﺖ ﺷﻮد.

۱۰- دیدگاه آﯾﺖ اﷲ ﻣﮑﺎرم ﺷﯿﺮازی: براساس نظر آﯾﺖ اﷲ ﻣﮑﺎرم ﺷﯿﺮازی، در ﺻﻮرﺗﯽ ﻋﻘﺪ استصناع ﻗﺮاردادی ﺻﺤﯿﺢ اﺳﺖ ﮐﻪ ﺟﻨﺲ ﻣﻮردﻧﻈﺮ از ﺗﻤﺎم ﺟﻬﺎت ﺗﻌﯿﯿﻦ ﺷﻮد و ﺗﻤﺎم ﭘﻮل پرداخت شود. در ﻏﯿﺮ این صورت آن را ﻗﺮارداد ﺻﻮری می دانند و معتقدند ﺑﻪ ﻫﻨﮕﺎم آﻣﺎده ﺷﺪن ﺟﻨﺲ ﺑﺮای ﺗﺤﻮﯾﻞ، ﻣﻌﺎﻣﻠﮥ ﻧﻬﺎﯾﯽ ﺻﻮرت ﻣﯽﮔﯿﺮد و در اﯾﻦ ﺻﻮرت اﺣﮑﺎم ﺑﯿﻊ بر آن جاری می شود.

۱۱- دیدگاه آﯾﺖ اﷲ ﻧﻮری ﻫﻤﺪاﻧﯽ: آﯾﺖ اﷲ ﻧﻮری ﻫﻤﺪاﻧﯽ معتقدند: ﻋﻘﺪ استصناع، ﻋﻘﺪی ﺻﺤﯿﺢ اﺳﺖ و ﻣﯽﺗﻮاﻧﺪ ﺗﺤﺖ ﻋﻨﺎوﯾﻨﯽ ﭼﻮن ﺑﯿﻊ و اﺟﺎره ﻗﺮار ﮔﯿﺮد و همچنین ﻣﯽﺗﻮاﻧﺪ ﻋﻘﺪ ﻣﺴﺘﻘﻠﯽ نیز ﺑﺎﺷﺪ. ایشان ﻋﻘﺪ استصناع را ﻋﻘﺪی ﻻزم در نظر می گیرند و ﺷﺮاﯾﻄﯽ ﮐﻪ در ﻋﻘﻮد ﻻزم ﻣﺎﻧﻨﺪ: ﺑﯿﻊ، ﺿﺮوری اﺳﺖ را در آن ﻧﯿﺰ جاری می دانند.[۳۵]

 

[۱]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج ۱، ص ۴۱

[۲]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج۱، ص ۴۳

[۳]- نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۱۲۲

[۴]- کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم کنونی، تهران، میزان، چ سی و چهارم، ۱۳۹۱، ج ۱، ص ۳۲۱

[۵]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی قواعد عمومی قراردادها، ج ۵، ص ۱۶۷

 -[۶]نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۱۴۵- ۱۲۴

[۷]- امامی، سید حسن، پیشین، ص۵۲۲

[۸]- عین کلی: عین کلی به عـین کـلی در معین و کـلی در ذمه تقسیم می شود. در این زمینه ن . ک به جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، ص ۴۸۴

[۹]- کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم کنونی، ص ۳۳۴

[۱۰]- امامی، سید حسن، پیشین، ص۵۱۷

[۱۱]- همان

[۱۲]- موسویان، سید عباس و احسان، بازوکار، احکام و آثار فقهی ـ حقوقی عقد استصناع، ص۲۱

 – [۱۳]نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۱۳۲

[۱۴]- کمیجانی، اکبر و نظرپور، محمد نقی، چگونگی کاربرد عقد استصناع در قانون عملیات بانکی بدون ربا، ص ۷۳- ۷۲

[۱۵]- همان، ص ۸۴

[۱۶]- بقره/ ۲۷۵

[۱۷]- مائده/ ۱

[۱۸]- نساء/ ۲۹

– [۱۹] نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۷۹

[۲۰]- نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۱۳۲

[۲۱]- همان، ۴۳

[۲۲]- طوسی، محمد بن حسن، الخلاف، قم، موسسه النشرالاسلامی، بی چا، ۱۴۱۱ه.ق، ج ۳، ص ۲۱۵

[۲۳]- طوسی، محمد بن حسن، المبسوط، تهران، المکتبه المرتضویه، چ سوم، ۱۳۷۸، ج ۲، ص ۱۹۴

– [۲۴] نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۶۱

[۲۵]- دهقانی نژاد، عباس و عابدینی، حسین، تحلیل مفهوم عقد استصناع، فصلنامه مطالعات حقوقی دولت اسلامی، پاییز ۱۳۹۱، ش۱، ص۸

[۲۶]- همان، ص ۱۶۴- ۱۶۲

 – [۲۷]نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۶۳

[۲۸]- ابن حمزه، ابی جعفر محمد بن علی الطوسی، الوسیله الی نیل الفضیلیه، بی جا، مکتبه آیه الله المرعشی العامه، ۱۴۰۸ه.ق، ص ۲۵۷

[۲۹]- ابن سعید حلی، یحیی بن احمد، الجامع للشرائع، بی جا، سیدالشهداء، ۱۴۰۵ه.ق، ج ۳، ص ۲۱۵

 – [۳۰]نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۶۶- ۶۵

 – [۳۱]همان

[۳۲]- مؤمن، محمد، استصناع (قرارداد سفارش ساخت)، فصلنامه فقه اهل بیت (ع)، ۱۳۷۶، شماره۱۲و ۱۱، ص ۲۲۳

[۳۳]- هاشمی شاهرودی، سید محمود، استصناع، فصلنامه فقه اهل بیت، ۱۳۷۸، شماره ۲۰ و ۱۹، ص ۱۴

– [۳۴] نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۷۹

[۳۵]- موسویان، سید عباس و بازوکار، احسان، احکام و آثار فقهی ـ حقوقی عقد استصناع، ص۱۹-۱۸

متن کامل پایان نامه حقوق : ماهیت و مبانی عقد استصناع

آشنایی با ماهیت و مبانی یک قرارداد، نخستین گام به منظور بررسی و تحلیل مباحث مربوط به آن قرارداد می باشد. بدین منظور در گفتار اول به بررسی مفهوم و اوصاف عقد اﺳﺘﺼﻨﺎع و سپس در گفتار دوم به بررسی مبانی مشروعیت این عقد می پردازیم.

 

گفتار اول: مفهوم و اوصاف

ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع اﮔﺮﭼﻪ ﺑﻪ ﺗﺎزﮔﯽ وارد ﻗﻮاﻧﯿﻦ اﯾﺮان ﺷﺪه اﺳﺖ اﻣﺎ اﯾﻦ ﻋﻘﺪ، ﻗﺮاردادی ﻧﯿﺴﺖ ﮐﻪ ﺑﻪ ﺗﺎزهﮔﯽ ﺷﮑﻞ ﮔﺮﻓﺘﻪ ﺑﺎﺷﺪ ﺑﻠﮑﻪ از زﻣﺎنﻫﺎی ﮔﺬﺷﺘﻪ ﺑﯿﻦ ﻣﺮدم ﻣﺮﺳﻮم ﺑﻮده و اشخاص در رواﺑﻂ اﻗﺘﺼﺎدی ﺧﻮد از آن اﺳﺘﻔﺎده ﻣﯽنموده اند و ﺑﺮاﺳﺎس آن، از شخصی ﮐﻪ ﻣﻬﺎرت ﺧﺎﺻﯽ در زﻣﯿﻨﻪ ای داﺷﺘﻪ، درﺧﻮاﺳﺖ ﻣﯽﻧﻤﻮدﻧﺪ ﺗﺎ ﺑﺮای آﻧﻬﺎ ﮐﺎﻻﯾﯽ ﻣﺘﻨﺎﺳﺐ ﺑﺎ وﯾﮋﮔﯽﻫﺎﯾﯽ ﮐﻪ ﺗﻌﯿﯿﻦ ﻣﯽﮐﻨﻨﺪ، ﺑﺴﺎزد. ﭘﺲ از اﺳﻼم ﻧﯿﺰ اﯾﻦ ﻗﺮارداد ﺑﯿﻦ ﻣﺴﻠﻤﺎﻧﺎن ﻣﺮﺳﻮم ﺑﻮده و ﻣﻄﺎﺑﻖ ﺑﺮﺧﯽ ﻧﻘﻞﻫﺎ، ﭘﯿﺎﻣﺒﺮ ﺳﻔﺎرش ﺳﺎﺧﺖ ﻣﻨﺒﺮ ﺑﻪ ﻧﺠﺎر و اﻧﮕﺸﺘﺮﺑﻪ زرﮔﺮ داده ﺑﻮدﻧﺪ.

درﮔﺬﺷﺘﻪ اﯾﻦ ﻗﺮارداد ﻣﻌﻤﻮﻻً ﺑﺮای رواﺑﻂ ﺳﺎده اﻗﺘﺼﺎدی ﻧﻈﯿﺮ ﺳﺎﺧﺖ ﮐﻔﺶ، ﻇﺮف، ﺷﻤﺸﯿﺮ و ﻏﯿﺮه ﻣﻮرد اﺳﺘﻔﺎده ﻗﺮار ﻣﯽﮔﺮﻓﺖ اﻣﺎ ﺑﻪ ﻣﺮور زﻣﺎن، ﻣﻮﺿﻮع ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع ﺑﻪ ﺗﻨﺎﺳﺐ ﭘﯿﺸﺮﻓﺖ ﺻﻨﻌﺖ و ﻓﻨﺎوری ﺗﻮﺳﻌﻪ ﯾﺎﻓﺘﻪ اﺳﺖ و اﻣﺮوزه ﺷﺎﻣﻞ اﻧﻮاع ﺳﻔﺎرش ﺳﺎﺧﺖ ﮐﺸﺘﯽ، ﻫﻮاﭘﯿﻤﺎ، ﻗﻄﺎر، ﻓﺮودﮔﺎه، ﺳﺪ، ﺑﺰرﮔﺮاه، ﺑﯿﻤﺎرﺳﺘﺎن، داﻧﺸﮕﺎه، ﮐﺎﻻﻫﺎ و ﻃﺮحﻫﺎی ﻣﺸﺎﺑﻪ، انجام کارهای هنری مانند نقاشی و خطاطی و غیره، براساس ویژگی های موردنظر سفارش دهنده ﻣﯽﺷﻮد. ﺑﻨﺎﺑﺮاﯾﻦ از آﻧﺠﺎﯾﯽ ﮐﻪ اﯾﻦ ﻋﻘﺪ در رواﺑﻂ ﻣﯿﺎن ﻣﺴﻠﻤﺎﻧﺎن ﻣﻌﻤﻮل ﺑﻮده، ﻓﻘﻬﺎ و ﺣﻘﻮقداﻧﺎن ﻣﺴﻠﻤﺎن در ﻋﺼﺮﻫﺎی ﻣﺨﺘﻠﻒ ﺑﻪ ﺑﺮرﺳﯽ ﻣﺎﻫﯿﺖ و اﺣﮑﺎم آن ﭘﺮداﺧﺘﻪاﻧﺪ،[۱] با این حال فقیهان شیعه مانند عالمان فقهی اهل سنت به بررسی و توصیف ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع نپرداخته اند و در کتاب های فقهی شیعه با آن همه گستردگی، کتابی به نام کتاب الاستصناع مشاهده نمی شود. فقهای متقدم شیعه با وجود جاری بودن این قرارداد در جوامع بشری، غیر از شیخ طوسی در الخلاف و المبسوط، ابن حمزه در الوسیله و ابن سعید در الجامع للشرائع بدان نپرداخته اند. فقها و حقوقدانان معاصر نیز تنها به برخی جنبه های فقهی و ماهیتی این عقد پرداخته اند و در این خصوص، نظرات متفاوت بوده و اتفاق نظری در ماهیت آن وجود ندارد؛[۲] براین اساس، مفهوم و ماهیت اﯾﻦ ﻗﺮارداد را ﺑﺮاﺳﺎس دﯾﺪﮔﺎهﻫﺎی ﻣﺨﺘﻠﻒ بیان می نماییم و ﺳﭙﺲ ﺑﻪ اظهارنظر خواهیم پرداخت.

 

بند اول- مفهوم

استصناع واژه ای است عربی بر وزن استفعال، مصدر فعل استصنع به معنای طلب احداث یا انجام کاری[۳] و از ریشه (ص.ن.ع) به معنای چیزی ساختن، نیکی کردن[۴] می باشد. همچنین به کالای ساخته شده، مصنوع و صنع (به ضم صاد) اطلاق می گردد. «در المعجم الوسیط آمده است: استصنع فلاناً کذا: طلب منه ان یصنعه له. به فلانی برای ساخت کالایی، استصناع داد، یعنی از او درخواست کرد که آن کالا را برای او بسازد. بنابراین اگر کسی از نجار بخواهد نردبانی برای او بسازد از نظر لغوی استصناع است، تفاوتی نمی کند که چوب را سفارش دهنده تهیه کند و به نجار بدهد یا این که نجار، چوب آن را تهیه کند و نردبان را بسازد. همچنین فرقی نمی کند، سازنده قصد تبرع داشته باشد یا این که به قصد دریافت مزد معینی، نردبان را بسازد.»[۵]

در معنای اصطلاحی استصناع، معانی مختلفی ذکر شده است، برخی معتقدند: «استصناع عبارت است از توافق با صاحبان صنایع برای ساختن شیء معین مانند: تخت یا در و غیره برای شخص پیشنهاد دهنده است.»[۶] و برخی دیگر به جای کلمه استصناع، واژه عقد استصناع را مطرح کرده و نوشته اند: «مراد از عقد استصناع یا قرارداد سفارش ساخت این است که کسی به نزد صنعتگر بیاید و از او بخواهد که تعدادی از کالاهایی را کـه می سازد بـه ملکیت او در آورد در این حال قراردادی میان این دو بـه امضاء می رسد که صاحب صنعت تعداد کالای مورد توافق را برای وی بسازد و قیمت آن را دریافت کند.»[۷] برخی نیز در تعریف استصناع نوشته اند: «استصناع خرید چیزی است به قیمت معین که بر طبق ویژگی های مورد توافق در زمان آینده ساخته یا احداث می شود.»[۸]

برخی کلمات در تعاریف فوق، محدوده استصناع را تنگ می نماید و نیز برخی از قیدها برگرفته از مصادیق است؛ مانند: قید توافق با صاحبان صنایع در تعریف اول که در ماهیت استصناع وجود ندارد زیرا این قرارداد می تواند با صاحبان صنایع یا واسطه های در ارتباط با صاحبان صنایع و حتی برای یک سفارش ساده در میان مردم جامعه، منعقد شود. همچنین اگر مقصود از شیء معین، کالای ملموس و معلوم باشد، مصداقی از مصادیق استصناع است و خدمت هم ممکن است در چهارچوب استصناع گنجانده شود. با این نگاه، پروژه تحقیقاتی و مطالعاتی که در آن هدف، کار خدماتی و تولید کالا به معنای اقتصادی آن است نیز می تواند در قالب این عقد قابل توافق باشد. از طرفی دیگر می توان عقد استصناع را از حالت قرارداد بین دو طرف حقیقی خارج ساخـت و طرفـین قـرارداد را اعـم از حقتیقی و حقـوقی دانسـت. براین اساس، در تعریفی دیگر گفته شده است: «استصناع یا قرار داد سفارش ساخت کالا، قراردادی است بین دو شخص حقیقی یا حقوقی مبنی بر تولید کالایی خاص یا اجرای پروژه یا طرحی با ویژگی های مشخص در آینده که سفارش گیرنده در برابر گرفتن مبالغ آن در زمان های تعیین شده ـ که بخشی از آن می تواند به صورت نقد و بخشی از آن به صورت اقساط به تناسب پیشرفت فیزیکی کار و یا حتی مستقل از آن باشد ـ براساس زمان بندی کوتـاه مدت یا بلنـد مدت، به طور مثال از ۱سالـه تا ۱۰سالـه، متعهد می شود، مواد اولیه و کالاهای موردنیاز برای اجرای پروژه را مستقیماً تهیه کند و در زمان مشخص، کالا یا پروژه موردنظر را به سفارش دهنده تحویل دهد.»[۹]

در فقه عامه نیز در خصوص ماهیت قرارداد استصناع اتفاق نظری وجود ندارد به طوری که در مذاهب مالکی، شافعی و حنبلی، عمدتاً در قالب عقد سلم (نه بیع یا عقدی مستقل) با حفظ همه شرایط و ویژگی های آن، استصناع را صحیح دانسته اند و تنها مذهب حنفی آن را به عنوان بیعی مستقل از سلم و سایر عقود صحیح بر شمرده است.

در فقه امامیه نیز شیخ طوسی، ابن حمزه و ابن سعید بسیار مختصر به استصناع پرداخته اند و دیگر فقیهان متقدم شیعه از آن یادی نکرده اند. فقیهان متأخر شیعه نیز به برخی از جوانب عقد استصناع توجه کرده اند و در مجموع، در قالب عقد سلم با حفظ همه شرایط آن، عقدی مرکب از وکالت و اجاره، بیع شخصی و معین، بیع شخصی به صورت کلی در معین، بیع کلی و لازم الوفاء، عقدی مرکب از عقد مستقل و لازم الوفاء، بیع و عقد عرفی مستقل و لازم الوفاء، آن را صحیح دانسته اند.[۱۰]

همانگونه که می دانیم، بیع به اعتبار موعد تسلیم مبیع و تأدیه ثمن بر چهار قسم است: بیع نقد، بیع نسیه، بیع سلف، بیع کالی به کالی[۱۱]

بیع نقد: به معامله‌ای اطلاق می‌گردد که کالا و بهای آن (عوضین) مدّت ‌دار نباشد.

بیع نسیه: بیعی است که در آن بهای کالا (ثمن) مدّت‌دار است.[۱۲]

– بیع کالی به کالی: کالی در لغت به معنای مؤخر است از فعل ماضی کلاء به معنای تأخر        می باشد. کالی به کالی به معنای نسیه به نسیه است و آن بیعی است که پرداخت ثمن و مبیع هر دو مؤجل باشد و یا فروشی که تحویل کالا و پرداخت پول، بعد از انقضای مدت معین از حدوث معامله صورت گیرد که به آن فروش بوعده یا بیع مؤجل به مؤجل نیز می گویند؛[۱۳] مانند: فروش ده خروار گندم به یک میلیون ریال، بدینگونه که گندم در سه ماه دیگر تسلیم داده شود و ثمن نیز به اقساط ماهیانه یا در برابر تحویل گندم پرداخت شود.[۱۴]

– بیع سلم: مترادف با بیع سلف می باشد و در لغت به معنای پیش‎پرداخت، قبول کردن، اطاعت نمودن آمده است[۱۵] و بیعی است که مبیع در آن مؤجل و ثمن آن حال می باشد. در عرف به این نوع بیع، پیش خرید یا پیش فروش نیز می‎گویند؛[۱۶] مانند این‏که کارخانه‏ای پول صد دستگاه ماشین را بگیرد و تعهد نماید ماشین‏ها را سه ماه دیگر تحویل دهد. یکی از شرایط درستی بیع سلم طبق نظر مشهور این است که ثمن در هنگام انعقاد بیع به بایع (مسلمُ‏الیه) داده شود[۱۷] و براین اساس، برخی معتقدند: در صورتی که تنها بخشی از ثمن پرداخت شود، بیع سلم فقط نسبت به همان بخش صحیح است و نسبت به بخشی که ثمن آن پرداخت نگردیده، باطل خواهد بود.[۱۸] با این وجود در قانون مدنی به لزوم قبض ثمن در هنگام انعقاد بیع اشاره‏ای نشده و این سکوت به معنای اجرای قواعد عمومی در بیع سلم است، بنابراین به دشواری می توان ادعا کرد که براساس فقدان حکم در قانون، نظر فقیهان باید این نقص را جبران کند[۱۹] و در نتیجه، ثمن در هنگام انعقاد بیع، باید به بایع (مسلمُ‏الیه) پرداخت شود؛ این در حالی است که حسب ماده‎ ۳۴۱ قانون مدنی به طرفین اجازه داده شده است که برای تسلیم مبیع یا پرداخت ثمن موعدی تعیین نمایند؟!

امروزه یکی از متداولترین انواع بیع در روابط تجاری اشخاص حقیقی و حقوقی و بخصوص در روابط بازرگانی بین المللی که یک طرف آن نیز معمولا دولت یا شرکت های وابسته هستند، بیع کالی به کالی می باشد .باید پذیرفت که سفارش هایی که به کارخانه های صنعتی داده می شود تا فرآورده خود را بتدریج در آینده تحویل دهند یا غالب خریدهایی که برای رفع نیازهای غذایی و صنعتی و نظامی کشور و حتی انجام سفارش های معمول اجتماعی، در مواردی که سفارش دهنده، نظر به ساخت کالایی با ویژگی خاص دارد، همگی اصولاً منطبق بر بیع کالی به کالی می باشند. در این توافقات، همه ویژگی ها و صفات مورد رغبت خریدار به خوبی در قرارداد ذکر می شود و سفارش پذیر مؤظف می شود، دقیقاً مطابق قرارداد،کالای مورد نظر سفارش دهنده را بسازد به گونه ای که هیچگونه تخلفی صورت نپذیرد؛ عملکرد روشن و خالی از ابهام عرف حاضر در داد و ستدها، بهترین گواه این ادعاست.[۲۰] در همه این موارد کالاها یا محصولاتی که مبادله می شوند، بصورت کلی بوده و برای تحویل آنها، مدت زمانی پس از انعقاد قرارداد پیش بینی می شود. «باوجود گسترش این نوع معاملات در قوانین مدون و مخصوصاً قانون مدنی،       نص صریحی در این زمینه وجـود نـدارد. اگرچه در فـقه آن را باطل می دانـند و حسب اصـل چهارم قانون اساسی فرض بر این است که قانونگذار باید از موازین اسلامی پیروی نماید و در این مورد نیز باید سکوت او را نشانه امضای حکم فقهی شمرد؛ ولی این گفته را نمی توان به آسانی پذیرفت زیرا قانونگذار در ماده ۱۰ قانون مدنی اصلی را تأسیس کرده که بموجب آن همه قراردادها درست است مگر این که خلاف صریح قانون باشد. این اصل حسب ماده ۲۲۳ قانون مدنی نیز از لحاظ دیگر تکرار شده است، پس اگر قانونگذار چنین نظر داشت که بیع کالی به کالی را فاسد شمرد، بی گمان به آن اشاره می کرد و همین سکوت او در مقام قرینه است بر درستی معامله، به ویژه این که امروزه بخش مهمی از داد و ستدهای بازرگانی بدین صورت انجام می پذیرد و در نتیجه اعتقاد به بطلان بیع کالی به کالی از جهت اقتصادی و برخورد با عرف نیز زیانبار است. همچنین مطالعه کتاب های فقه نشان می دهد که شرط لزوم قبض ثمن در مجلس عقد و بطلان بیع مال کلی به نسیه، بیشتر به اجتهاد و به احتمال مصلحت اندیشی فقیهان اتکاء دارد تا به منبع صریح اخبار و آنچه مسلم به نظر می رسد: منع فروش دین به دین است. جمعی از فقیهان نیز اعتقاد دارند که بایستی مبیع پیش از عقد دین باشد نه این که به سبب عقد دین شود و بر ذمه قرار گیرد. (منظور این است که عوضین قبل از عقد هر دو به صورت دین باشند، ولی اگر به واسطه عقد بیع، ثمن و مثمن دین شوند و بر ذمه قرار گیرند، انجام آن ممنوع نیست زیرا بیع دین به دین بر آن صدق نمی کند.)

اگر چنین باشد، باید پذیرفت که مصلحت ها تغییر کرده است و نیاز به اجتهادی تازه احساس       می شود زیرا بطلان بیع کالی به کالی و ضرورت تسلیم ثمن در مجلس عقد در بیع سلف، ما را در روابط بازرگانی و به ویژه در صحنه بین المللی دچار تکلفی سخت می کند که به هر حیله باید از آن گریخت.»[۲۱] وانگهی، شرط بودن قبض در بیع سلف و منع مؤجل بودن ثمن با هم تفاوت فراوان دارند، امکان دارد قبض، شرط صحت عقد باشد ولی تأخیر در تسلیم آن، صدمه ای به انعقاد قرارداد نزند و تنها اثر عقد        (تملیک) را به تأخیر اندازد، چنانچه در بیع صرف نیز چنین است.[۲۲]

با توجه به توضیحات مذکور به نظر می رسد: از طرفی براساس مفهوم عقد که تعهد متقابلی بین دو طرف معامله می باشد تا نسبت به هم عهده دار پیمانی متقابل شوند و نیز با توجه به معاملاتی که در چهارچوب استصناع در بازار منعقد می شود، در می یابیم که استصناع عقد است؛ از طرف دیگر، با عنایت به تأیید کلی فی الذمه به عنوان یکی از اقسام مبیع حسب ماده ۳۵۰ قانون مدنی و نیز امکان تعیین اجل برای مبیع و ثمن حسب ماده ۳۴۱ قانون مدنی و جاری نشدن عدم انتقال مالکیت به علت وجود اجلی برای تسلیم مبیع یا تأدیه ثمن حسب ماده ۳۶۳ قانون مدنی، همچنین امکان صحت و رفع ابهام در مبیع کلی حسب ماده ۳۵۱ قانون مدنی و در نتیجه منتفی شدن غرر با ذکر صفات خاص و موردنظر[۲۳] و اطلاق و عمومات آیات «احل الله البیع»،[۲۴] «أوفوا بالعقود»[۲۵] و «تِجاره عَن تَرَاضٍ منکم»[۲۶] که بیانگر آن است که قانونگذار هر بیعی را تنفیذ نموده و بیع ربوی را خارج ساخته و از آنجا که اسلام روش جدیدی در عقود نیاورده است بلکه به مفاهیم عرفی و عقلایی خودش واگذاشته است و آنچه را طبق نظر عرف و عُقلا بیع محسوب می شود، تنفیذ نموده است،[۲۷] ماهیت عقد استصناع، منبطق بر بیع کالی به کالی می باشد. در این عقد با توجه به عدم موجودیت مبیع در هنگام عقد و طی شدن زمان خاصی جهت ایجاد و ساخت آن، خریدار اﺟﺒﺎری ﺑﻪ ﭘﺮداﺧﺖ ﺛﻤﻦ ﺣﯿﻦاﻟﻤﺠﻠﺲ ﻧﺪارد؛ اﻟﺒﺘﻪ ﻣﯽﺗﻮاﻧﺪ ﺛﻤﻦ را ﺑﻪ ﺻﻮرت ﺣﺎل ﭘﺮداﺧﺖ نماید وﻟﯽ ﭼﻨﯿﻦ ﭼﯿﺰی در اﺳﺘﺼﻨﺎع متداول نمی باشد.[۲۸] به طور معمول در عقد استصناع، ثمن در زمان انعقاد عقد به طور کامل پرداخت نمی شود و زمان بندی خاصی جهت تأدیه آن در نظر گرفته می شود. این تأدیه در غالب موارد با پرداخت مبلغی به عنوان پیش پرداخت (بیعانه) جهت ترغیب سازنده و اطمینان وی از اراده سفارش دهنده، آغاز می گردد و مابقی ثمن به منظور اطمینان از روند پیشرفت انجام کار، به صورت اقساط و یا تأدیه کل مبلغ قرارداد در هنگام تحویل محصول انجام می شود؛[۲۹] این امر در پروژه های عظیم که ساخت آن ممکن است، چندین سال طول بکشد، به طور کامل آشکار است زیرا در این پروژه ها، نوعاً نه متعارف است کل مبلغ قرارداد در مجلس پرداخت شود و نه منطقی و ضروری است؛[۳۰] این ویژگی این عقد را از شمول عقد سلم خارج می سازد.

 

بند دوم اوصاف

در تبیین ماهیت حقوقی هر قراردادی ضروری است که اوصاف آن نیز مورد بررسی قرار گیرد؛[۳۱] براساس آنچه گفته شد، عقد استصناع از شقوق عقد بیع می باشد و از آنجا که مقنن برای صحت عقد بیع، اوصافی را در نظر گرفته است لذا بطور طبیعی، اوصاف عقد بیع علاوه بر اوصاف خاص عقد استصناع، مانند تملیکی بودن، معاوضی بودن و عین بودن مبیع در آن جاری می شود.

۱- تملیکی بودن:

منظور از تملیکی بودن عقد بیع این است که انتقال اعتباری (حقوقی) مبیع به خریدار در مقابل انتقال ثمن به فروشنده به نفسِ ایجاب و قبول، تحقق می یابد و به هیچ امر دیگری نظیر تسلیم مَبیع به خریدار منوط نیست؛ مگر این که به موجب دلیل خاصّ، عنصری (بطور مثال: تسلیم کالا در بیع سَلَم) جزء ناقل، قرار داده شده باشد. تملیکی بودن عقد بیع که در اسلام آمده و در قانون مدنی هم به صورت امری بدیهی پذیرفته شده است، در حقوق اروپا امری جدید است که هنوز هم پاره ای از کشورها آن را قبول نکرده اند.[۳۲] این وصف در مواردی که مبیع، کلّیِ در ذمه می باشد (حسب ماده ۳۵۰ قانون مدنی) با این اشکال روبروست که صرفاً برای فروشنده این تعهد به وجود می آید که وی می بایست مبیع را تعیین و به خریدار تسلیم نماید ولی هنگام عقد، عین معینی به خریدار تملیک نمی شود. برای رهایی از این اشکال، برخی گفته اند: کلّی بنا به حکم عرف، مالی است فی حد نفسه موجود که می تواند در معاوضه، عوض قرار گیرد؛[۳۳] گروهی در چنین مواردی قابلیت و استعداد را موضوع تملیک می دانند و برخی دیگر، تملیک را حکمی یا فرضی دانسته اند. برخی از حقوقدانان معتقدند: بیع در همه موارد سبب تملیک است زیرا عقد، اقتضای تملیک را به وجود می آورد و شرط آن که تعیین مصداق است، بعداً حاصل می شود و تحقق شرط به سبب اضافی یا مکمل نیاز ندارد. در واقع، عقد تملیکی با این تحلیل چهره خاصی از عقد عهدی است که با تعیین مصداق کلی توسط متعهد، تملیک محقق می شود و چون در هر حال، عقد بیع است که در تملیک مؤثر است، بیع کلی را نیز می توان تملیکی  نامید.[۳۴] باوجود این تحلیل، گروهی دیگر از حقوقدانان معتقدند: اگرچه مبیع کلی، مصادیق مختلف بیع را بویژه در مواردی که مبیع در آینده و بتدریج به وجود می آید، در بر می گیرد، در عین حال به نظر می رسد: که موجب تداخل بیع تملیکی و عهدی و از بین رفتن مرز آن دو می شود و مالاً وصف تملیکی بودن بیـع، منحصر به بیـع عیـنِ معین می گردد و در نتیجه در موردی که هیچیک از دو مورد معامله، عین معین نباشد وکلی فی الذمه باشند، عقد بیـع عهدی است.[۳۵] برخی دیگـر از محققان معتقـدند: ملکیـتی که متعاقـدین در عقـد بیـع انتقال می دهند، امری اعتباری است که همچون اعراض به وجود موضوع در خارج نیاز ندارد و مبادله ای که مقوّم مفهوم بیع است، بین دو اعتبار مالی که هریک برای دیگری در نظر می گیرد، انجام می شود. مال کلّی به جهت کثرت مصادیق، مالی است که عُقلا آن را موضوع اعتبار قرار می دهند و این مبادله مالی که نسبت فروشنده و خریدار را به مبیع و ثمن جابه جا می کند، نباید با انتقال مکانی اشیاء اشتباه شود. انتقال مکانی که امری است حقیقی به موضوع خاص و مشخص نیاز دارد؛ برخلاف انتقال ملکیّت که امری اعتباری می باشد. در واقع بیع سبب جابه جایی اعتباری است نه حقیقی و در این صورت، بیع کلی را نیز می توان تملیکی دانست.[۳۶]

در خصوص عقد استصناع گروهی معتقدند: زﻣﺎن اﻧﺘﻘﺎل ﻣﺎﻟﮑﯿﺖ ﻣﺼﻨﻮع در ﻋﻘﺪ اﺳﺘﺼﻨﺎع، ﻟﺤﻈﮥ ﺗﺤﻮﯾﻞ ﮐﺎﻻ ﺗﻮﺳﻂ ﺳﺎزﻧﺪه ﺑﻪ ﺧﺮﯾﺪار اﺳﺖ زیرا ﺗﺎ ﻗﺒﻞ از اﯾﻦ زﻣﺎن، ﺗﻨﻬﺎ ﺗﻌﻬﺪ ﺻﺎﻧﻊ ﺑﻪ اﯾﻦ اﻣﺮ وﺟﻮد داﺷﺘﻪ و ﻣﺎﻟﮑﯿﺘﯽ ﺑﺮای ﻣﺸﺘﺮی ﻣﺤﻘﻖ ﻧﺸﺪه اﺳﺖ. ﺑﺮاﯾﻦ اﺳﺎس، ﭼﻨﺎﻧﭽﻪ ﺻﺎﻧﻊ ﺑﺮای آﻣﺎده ﮐﺮدن ﺳﻔﺎرش ﻓﻮق اﻗﺪام ﺑﻪ ﺧﺮﯾﺪ ﻣﻮاد اولیه ﻧﻤﻮده و ﺷﺮوع ﺑﻪ ﺳﺎﺧﺖ ﮐﺎﻻی ﻣﻮرد ﻧﻈﺮ ﻧﻤﺎﯾﺪ و در ﻧﻬﺎﯾﺖ ﮐﺎﻻ را ﺑﻪ اﺗﻤﺎم رﺳﺎﻧﺪ، ﻣﯽﺗﻮاﻧﺪ در ﺻﻮرﺗﯽ ﮐﻪ ﻫﻨﻮز ﻣﻮﻋﺪ ﺗﺤﻮﯾﻞ ﮐﺎﻻ ﺑﻪ ﻣﺸﺘﺮی ﻧﺮﺳﯿﺪه اﺳﺖ، آن را ﺑﻪ دﯾﮕﺮی ﻓﺮوﺧﺘﻪ و اﻗﺪام ﺑﻪ ﺳﺎﺧﺖ ﻣﺼﻨﻮع ﻣﻮردﻧﻈﺮ ﺑﺎ ﻣﻮاد اوﻟﯿﮥ دﯾﮕﺮی ﻧﻤﺎﯾﺪ و ﯾﺎ در ﺻﻮرﺗﯽ ﮐﻪ ﺷﺮط ﻣﺒﺎﺷﺮت ﺻﺎﻧﻊ ﻧﺸﺪه ﺑﺎﺷﺪ، ﻣﯽﺗﻮاﻧﺪ ﮐﺎﻻی ﺳﺎﺧﺘﻪ ﺷﺪه را ﺑﻪ دﯾﮕﺮی ﻓﺮوﺧﺘﻪ و از ﺳﺎزﻧﺪه دﯾﮕﺮی ﺑﺨﻮاﻫﺪ ﮐﻪ ﮐﺎﻻی ﺳﻔﺎرش داده ﺷﺪه را ﺑﺮای ﻣﺸﺘﺮی آﻣﺎده ﻧﻤﺎﯾﺪ.

اﻟﺒﺘﻪ ﻣﯽﺗﻮان در ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع ﻗﺎﺋﻞ ﺑﻪ ﺗﻤﻠﯿﮏ ﺑﻮد و در ﻋﯿﻦ ﺣﺎل، ﺻﺎﻧﻊ نیز اﺧﺘﯿﺎر ﺗﺤﻮﯾﻞ ﻫﺮ ﻣﺼﺪاﻗﯽ را داﺷﺘﻪ ﺑﺎﺷﺪ ﺑﻪ اﯾﻦ ﺑﯿﺎن ﮐﻪ ﺑﺎ اﻧﻌﻘﺎد ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع، ﺳﻔﺎرش دﻫﻨﺪه ﻣﺎﻟﮏ ﮐﺎﻻی ﮐﻠﯽ در ذﻣﮥ ﺻﺎﻧﻊ ﻣﯽﺷﻮد و او ﻣﺘﻌﻬﺪ اﺳﺖ ﻃﺒﻖ ﻗﺮارداد ﻣﺼﺪاﻗﯽ از آن ﮐﺎﻻی ﮐﻠﯽ را ﺳﺎﺧﺘﻪ و ﺗﺤﻮﯾﻞ دﻫﺪ و در ﻣﻘﺎﺑﻞ، ﺻﺎﻧﻊ، ﻣﺎﻟﮏ ﺛﻤﻦ ﮐﻠﯽ ﻣﯽﺷﻮد ﮐﻪ ﺳﻔﺎرش دﻫﻨﺪه ﻣﺘﻌﻬﺪ اﺳﺖ ﻣﺼﺪاق آن ﺛﻤﻦ ﮐﻠﯽ را ﺗﺤﻮﯾﻞ دﻫﺪ، ﻧﺘﯿﺠﮥ اﯾﻦ دﯾﺪﮔﺎه آن اﺳﺖ ﮐﻪ ﺑﻪ ﻫﺮ دﻟﯿﻠﯽ اﮔﺮ ﺻﺎﻧﻊ ﺗﻮان ﺳﺎﺧﺖ را از دﺳﺖ ﺑﺪﻫﺪ ﺑﺎﯾﺪ آن ﮐﺎﻻ را از ﺑﺎزار ﺗﻬﯿﻪ ﮐﺮده، ﺑﻪ ﺳﻔﺎرش دﻫﻨﺪه ﺗﺤﻮﯾﻞ دﻫﺪ و ﯾﺎ ﻗﯿﻤﺖ روز ﮐﺎﻻی ﻣﻮﺿﻮع ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع را  ﺑﭙﺮدازد.[۳۷]

با عنایت به نظرات مختلف در خصوص تملیکی بودن بیع در مواردی که مبیع، کلّیِ در ذمه می باشد و نیز نظراتی که در خصوص زﻣﺎن اﻧﺘﻘﺎل ﻣﺎﻟﮑﯿﺖ ﻣﺼﻨﻮع در ﻋﻘﺪ اﺳﺘﺼﻨﺎع بیان گردید به نظر می رسد: از آنجا که ﻋﻘﺪ اﺳﺘﺼﻨﺎع از شقوق عقد بیع می باشد و عقد بیع در همه موارد سبب تملیک می گردد؛ در عقد استصناع نیز که مبیع در آن به صورت کلی است، اقتضای تملیک به وجود می آید و شرط آن که تعیین مصداق است، بعداً حاصل می شود و تحقق شرط به سبب اضافی یا مکمل نیاز ندارد در نتیجه ﺑﺎ اﻧﻌﻘﺎد ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع، ﺳﻔﺎرش دﻫﻨﺪه ﻣﺎﻟﮏ ﮐﺎﻻی ﮐﻠﯽ در ذﻣﮥ ﺻﺎﻧﻊ ﻣﯽﺷﻮد و او ﻣﺘﻌﻬﺪ اﺳﺖ ﻃﺒﻖ ﻗﺮارداد، ﻣﺼﺪاﻗﯽ از آن ﮐﺎﻻی ﮐﻠﯽ را ﺳﺎﺧﺘﻪ و ﺗﺤﻮﯾﻞ دﻫﺪ و در ﻣﻘﺎﺑﻞ ﺻﺎﻧﻊ نیز ﻣﺎﻟﮏ ﺛﻤﻦ ﮐﻠﯽ ﻣﯽﺷﻮد ﮐﻪ ﺳﻔﺎرش دﻫﻨﺪه ﻣﺘﻌﻬﺪ اﺳﺖ ﻣﺼﺪاق آن ﺛﻤﻦ ﮐﻠﯽ را ﺗﺤﻮﯾﻞ دﻫﺪ و براین اساس ﺑﻪ ﻫﺮ دﻟﯿﻠﯽ اﮔﺮ ﺻﺎﻧﻊ ﺗﻮان ﺳﺎﺧﺖ را از دﺳﺖ ﺑﺪﻫﺪ ﺑﺎﯾﺪ آن ﮐﺎﻻ را ﺗﻬﯿﻪ ﮐﺮده ﺑﻪ ﺳﻔﺎرش دﻫﻨﺪه ﺗﺤﻮﯾﻞ دﻫﺪ و ﯾﺎ ﻗﯿﻤﺖ روز ﮐﺎﻻی ﻣﻮﺿﻮع ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع را  ﺑﭙﺮدازد.

۲- معاوضی بودن:

در تعریف بیع حسب ماده ۳۳۸ قانون مدنی معاوضی بودن بیع افاده می شود؛ به این معنا که عین مالی که فروخته می شود با مال دیگر (اصطلاحاً:عوض) که امروزه به طور معمول پول است، مبادله        می شود. این وصف، بیع و شقوق آن را از انواع عقود رایگان متمایز می سازد زیرا در اینگونه قراردادها یا مالی بدون هیچگونه عوض به دیگری واگذار می شود یا اگر تعهدی نیز بر انتقال گیرنده شرط شود، بین این تعهد و موضوع اصلی، همبستگی به وجود نمی آید. درخصوص عوض (ثمن) قانون مدنی هیچ قیدی ندارد، بنابراین هرچه مال باشد، اعم از عین، منفعت و حق می تواند عوض مبیع قرار گیرد. ولی اصولاً از دید عرف، در صورتی مبادله دو مال بیع نامیده می شود که ثمن پول باشد نه کالا؛ البته مبادله کالا با انجام دادن خدمت یا عمل انسان نیز صحیح است.[۳۸]

در قرارداد سفارش ساخت کالا به نظر می رسد: از آنجا که سازنده مکلف به ساخت کالا براساس درخواست و تقاضای سفارش دهنده می باشد و در واقع در این قرارداد اجرای تعهد یکی از طرفین در مقابل اجرای تعهد طرف مقابل است، (یکی ساخت کالا توسط سازنده و دیگری پرداخت ثمن توسط سفارش دهنده) در نتیجه قرارداد سفارش ساخت کالا، عقدی معوض است.

معاوضی بودن بیع، آثار مهمی دارد که این آثار در عقد استصناع نیز وجود دارد. از جمله: در صورتی که تملیک یکی از عوضین به علتی باطل باشد، تعهد به دادن عوض دیگر خودبخود از بین می رود. از طرفی در مواردی که ارزش ثمن و مبیع چندان نامتناسب باشد که در عرف داد و ستد قابل تحمل نباشد، طرفی که از این عدم تناسب زیان می بیند، مغبون نامیده می شود و می تواند معامله را فسخ کند، این حق را در حقوق ما خیار غبن گویند. در حقوق ایران خیار غبن از قواعد عمومی معاملات است و به همین جهت آثار و شرایط اعمال آن را باید در قواعد عمومی معاملات مطالعه نمود.[۳۹]

البته به نظر می رسد: از آنجا که در این عقد، خریدار بدست آوردن کالایی با ویژگی های خاص را در نظر دارد، درخصوص امکان جریان خیار غبن باید تأمل بیشتری صورت گیرد زیرا همچنان که می توان گفت: چنانچه فروشنده ای از بهای واقعی کالای خود آگاه باشد و با وجود این به سبب ملاحظاتی مانند: ارفاق به خریدار یا سود رساندن به او و یا تهیه فوری پول برای تجارت و در نتیجه فروش کالا به بهای کمتر با تفاوت قیمت زیاد اقدام نماید، نمی تواند ادعای غبن کند (چرا که گذشته از دانستن بهای واقعی، نظر به تسامح داشته است)؛[۴۰] بنابراین، چنانچه در عقد استصناع نیز سفارش دهنده ای براساس اغراض و اهداف شخصی خود جهت سفارش ساخت کالایی، قیمتی گزاف بپردازد، از آنجا که این عمل براساس قاعده اقدام، با اراده ای سالم و تسامح از قیمت واقعی صورت گرفته، نمی توان امکان حدوث خیار غبن را جاری دانست.

[۱]- موسویان، سید عباس و احسان، بازوکار، احکام و آثار فقهی ـ حقوقی عقد استصناع، فصلنامه بورس اوراق بهادار،۱۳۹۲، ش۲۱، ص۸

[۲]- نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۴۳-۴۲

[۳]- همان، ص۲۴

– [۴] بندر ریگی، محمد، پیشین، ص ۳۱۳

[۵]- نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۲۴

[۶]- هاشمی شاهرودی، سید محمود، استصناع، فصلنامه فقه اهل بیت، ۱۳۷۸، ش ۱۹ و ۲۰، ص ۳

[۷]- مؤمن قمی، محمد، استصناع، فصلنامه فقه اهل بیت، ۱۳۷۶،  ش ۱۲و ۱۱، ص ۲۱۰

[۸]- زرقاء، محمد انس، گواهی استصناع، فصلنامه اقتصاد اسلامی، ۱۳۸۰، ش ۱، ص ۱۲۱

[۹]- نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۲۵- ۲۴

– [۱۰] همان، ص ۱۳۲

[۱۱]- امامی، سید حسن، پیشین، ص۴۵۲

[۱۲]- موسسه دائره المعارف الفقه الاسلامی، فرهنگ فقه فارسی، جلد۲، ص ۲۰۳-۲۰۲

[۱۳]- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، ص ۱۲۰

[۱۴] – کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، ج ۲، ص ۲۲۰

[۱۵] – انصاری، مسعود و طاهری، محمدعلی، دانشنامه حقوق خصوصی، ج ۲، ص ۵۷۱

[۱۶] – جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، ص ۱۱۹

[۱۷]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج۱، ص ۱۷۴

[۱۸]- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، فرهنگ عناصرشناسی، تهران، کتابخانه گنج دانش، ۱۳۸۷، ص ۳۶۷

[۱۹]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج۱، ص ۱۷۴

[۲۰]- نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۶۳

[۲۱]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج۱، ص ۱۷۵

[۲۲]- کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، تهران، شرکت سهامی انتشار، چ سوم، ۱۳۹۲، ج ۲، ص ۲۲۲

 [۲۳]- نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۴۱

[۲۴]- بقره/ ۲۷۵

[۲۵]- مائده/ ۱

[۲۶]- نساء/ ۲۹

– [۲۷] نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۷۹

– [۲۸] همان، ص ۱۳۲

[۲۹]- کمیجانی، اکبر و نظرپور، محمد نقی، چگونگی کاربرد عقد استصناع در قانون عملیات بانکی بدون ربا، فصلنامه علمی – پژوهشی اقتصاد اسلامی، تابستان ۱۳۸۷، ش۳۰، ص۷۲

 – [۳۰]نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۱۳۲

[۳۱]- اوصاف جمع کلمه وصف به معنای صفت، شرح کردن و بردو نوع است: الف) وصفی که به طور ظاهری از خود صیغه ثابت باشد…ب) وصفی که به معنای لغوی خویش بر معنایی دگر دلالت کند که در حکم مؤثر است. برای مطالعه بیشتر در این زمینه ن . ک به انصاری، مسعود و طاهری، محمدعلی، دانشنامه حقوق خصوصی، ج ۲، ص ۲۱۷۵

[۳۲]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج۱، ص ۳۰-۲۹

[۳۳]- طباطبائی یزدی، عبدالعظیم، پیشین، ص ۱۱۷
مقاله - متن کامل - پایان نامه
[۳۴]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین ، ج۱، ص ۳۶-۳۵

[۳۵]- شهیدی، مهدی، حقوق مدنی۶ عقودمعین، ص ۳۳

[۳۶]- توحیدی، محمدعلی، پیشین، ج ۲، ص ۲۳-۱۶

[۳۷]- موسویان، سید عباس و احسان، بازوکار، احکام و آثار فقهی ـ حقوقی عقد استصناع، ص۲۳

[۳۸]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج ۱، ص ۳۷- ۳۶

[۳۹]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی قواعد عمومی قراردادها، ج ۵، ص ۱۷۹-۱۷۸

[۴۰]- همان، ص ۱۸۰

بند اول: قرارداد و متن آن

بی‌شک متن و مفاد قرارداد ابتدایی‌ترین و اصلی‌ترین منبع تفسیر قرارداد می‌باشد می‌توان گفت اراده مشترک و قصد طرفین در پس الفاظ و عبارات مندرج در متن قرارداد نهفته است از آنجا که قرارداد به‌عنوان یک کل تجزیه‌ناپذیر تعبیر می‌شود لذا برای پی بردن به معانی الفاظ و عبارات مندرج در قرارداد و شناسایی اراده مشترک باید کل قرارداد را به‌عنوان مجموعه‌ای تجزیه‌ناپذیر تلقی نماییم.

«اعلام‌ها و نشانه‌هایی که در مقدمه قرارداد درباره مقاصد طرفین ذکر می‌شود از اهمیت قابل توجهی برخوردار است در صورت حدوث اختلاف، موازینی که مشخصه‌ای خاص دارند بر آن‌ها که مبین قواعد عمومی‌تری هستند غلبه و برتری دارند. ممکن است طرفین قرارداد خود، سلسله مراتبی را بین بخش‌های مختلف قرارداد مقرر نمایند، همچنان که می‌توانند به تعریف و بیان مفاهیم اصطلاحات و واژه‌ها در متن بپردازند. در این فرض آنچه طرفین انتخاب نموده‌اند بر هر مفاد و مفهوم دیگری اولویت داشته و همان باید محور و مبنای تفسیر قرار گیرد. بلکه باید تمامی اجزای قرارداد به عنوان یک کل تجزیه‌ناپذیر تعبیر شود لذا برای اینکه بتوان به حدود و مفهوم عبارات و اصطلاحات به کار رفته توسط طرفین قرارداد پی برد باید تمامی متن، مقدمه، سرفصل‌ها و عناوین آن را با هم بررسی نمود زیرا تمام قسمت‌های یک قرارداد اجزای منظم و به هم پیوسته‌ای را تشکیل می‌دهند و درک و شناخت هر قسمت از آن مستلزم شناخت دیگر قسمت‌ها هم می‌باشد با این تحلیل متن قراداد اگر به درستی مورد تفسیر قرار گیرد، بهترین و روشن‌ترین منبعی است که مرجع حل اختلاف را در کشف اراده واقعی یا نوعی طرفین رهنمون می‌سازد.»[1]

«از طرف دیگر اگر آن زبان (کلمه یا عبارت) توانایی دلالت بیشتر از یک معنا داشته باشد دادگاه استحقاق انتخاب معنایی را دارد که مطابق با هدف نمایان بازرگانی شرط قرارداد باشد و از انتخاب امری که از نظر تجاری غیر معقول است دوری کند.

در پرونده: (Safe way Food Stores LTD v Bander Way Ltd)، قاضی گلدینگ بر اخذ معنای تحت‌اللفظی لغات تأکید کرده و گفته است. شخص نباید به دنبال تفسیری باشد که به احتمال زیاد درست به نظر می‌رسد بلکه باید از آنچه که نتوان نسبت غیر معقول و لغو به آن داد پیروی کند.»[2]

بنا به آنچه گذشت متن و مفاد قرارداد بهتر از هر منبع دیگری مبین حقوق و تعهدات طرفین می‌باشد. به همین دلیل در زمان بروز اختلاف توجه به متن و مفاد و محتوای قرارداد نقش کلیدی را ایفا می‌کند.

بند دوم: مذاکرات مقدماتی طرفین

واضح است که تکوین و تشکیل یک قرارداد مستلزم مذاکراتی میان طرفین قرارداد است از آنجا که هدف از تفسیر قرارداد همان‌طور که گفته شد کشف اراده مشترک طرفین قرارداد می‌باشد لذا توجه به مذاکرات مقدماتی قبل از تشکیل قرارداد قابل توجه است این مرحله معمولاً با ارائه یک نوشته حاکی از قصد و اراده یکی از طرفین جهت تشکیل قراردادهای تجاری و معمولاً بیع به طرف مقابل آغاز می‌گردد. معمولاً ارجاع به مذاکرات مقدماتی زمانی صورت می‌گیرد که از متن و مفاد قرارداد اصلی نتوان به مقصود طرفین پی برد و یا اینکه عبارات مندرج در قرارداد برای مرجع حل اختلاف ایجاد سؤال و ابهام نماید در این‌صورت مراجعه به مذاکرات مقدماتی طرفین راهگشا خواهد بود.

«در قراردادهای تجاری بین‌المللی با توجه به پذیرش محوریت قصد و اراده در تبیین و تفسیر قرارداد تنها آن دسته از مذاکرات مقدماتی اساس و مبنای تفسیر تلقی می‌شوند که متعلق قصد مشترک طرفین باشند و یا اینکه عقد متبایناّ بر آن واقع شده باشد لذا آن دسته از مذاکرات مقدماتی که نهایتاً مورد توافق صریح یا ضمنی طرفین واقع نشده یا عقد بر اساس آن منعقد نگردیده است به دلیل عدم ارتباط با قصد نمی‌تواند اساس و محور تفسیر قرار گیرد.»[3] در خصوص اهمیت توجه به مذاکرات مقدماتی طرفین در تفسیر قرارداد می‌توان به بند 3 ماده 8 کنوانسیون وین اشاره نمود که صراحتاً اوضاع و احوال ذی‌ربط از جمله «مذاکرات» را ابزار تشخیص قصد هر یک از طرفین دانسته است.

همچنین بند 2 ماده 4 کنوانسیون لاهه در مورد قراردادهای بیع بین‌المللی کالا نیز «مذاکرات» را در قرارداد بیع به‌عنوان یکی از ابزارهای تفسیر دانسته است.در ماده 3-4 اصول مؤسسه (Unidroit) آمده است:

«در اعمال مواد 1-4 (تفسیر قصد طرفین) و 2-4 (تفسیر اظهارات و رفتارهای دیگر) باید تمامی اوضاع و احوال را در نظر داشت از جمله:«الف) مذاکرات مقدماتی بین طرفین؛ب) …؛ج) …»توجه به موارد یاد شده بیانگر نقش و اهمیت مذاکرات مقدماتی طرفین در تفسیر قرارداد می‌باشد.

بند سوم: اعمال و رفتار طرفین بعد از انعقاد قرارداد

عملکرد طرفین قرارداد پس از تشکیل آن یکی از ابزارهای مهم جهت تشخیص قصد مشترک در تفسیر قرارداد می‌باشد.

چنانچه طرفین برای مدتی تعهدات حاصله از قرارداد را به گونه‌ای خاص اجرا نموده باشند این رفتار تثبیت شده از سوی طرفین و سکوت طرف مقابل و عدم اعتراض به چگونگی اجرای تعهدات اقرار ضمنی بر وجود آن تعهد تلقی شده ضمن ادامه روند سابق منبعی جهت تفسیر قرارداد محسوب می‌گردد. بنابراین مرجع حل اختلاف نمی‌تواند جهت حل و فصل اختلافات نسبت به چگونگی اعمال و رفتار طرفین پس از تشکیل قرارداد بی‌اعتنا باشد.

بند 3 ماده 8 کنوانسیون 1980 وین «رویه مقرر بین طرفین» را به‌عنوان یکی از معیارهای تشخیص قصد واقعی قلمداد نموده است.

در دیگر اسناد مهم بین‌المللی می‌توان به اصول مؤسسه (Unidroit) اشاره کرد که در ماده 3-4 در بند ج به «رفتار طرفین متعاقب انعقاد قرارداد» به‌عنوان یکی از منابع تفسیر قرارداد توجه خاصی مبذول گردیده است.

باید توجه داشت «اعمال و رفتار طرفین بعد از انعقاد قرارداد تنها در صورتی می‌تواند در کشف اراده مشترک طرفین و یا تعیین استنباط یک فرد متعارف در همان اوضاع و احوال خارجی مؤثر باشد که به ارکان توافق پیشین خللی وارد نیاید لذا عملکرد بعدی متعاقدین که حاکی از تغییر بنیادین قرارداد باشد اصولاً در قلمرو مسائل مربوط به تفسیر قرارداد جایگاهی ندارد. برای مثال اگر رویه اجرایی و طرز عمل طرفین یک قرارداد تجاری بین‌المللی به نحوی باشد که در یکی از ارکان عقد مانند عوض یا معوض تغییر اساسی حاصل شود و هر دو طرف به این تغییر رضایت داشته باشند دیگر نمی‌توان این امر را به عنوان ابزار و وسیله‌ای برای تفسیر قرارداد منعقده بین آن‌ها محسوب نمود. زیرا در این فرض دیگر قرارداد سابق در عالم اعتبار وجود حقوقی ندارد تا نیازمند تفسیر باشد این تحلیل در حقوق ایران نیز قابل پذیرش است و با مکانیسم حقوقی قرارداد و مواد قانون مدنی سازگار به نظر می‌رسد».[4]

بند چهارم: رویه معمول میان طرفین

شاید مهم‌ترین منبع تفسیر قرارداد در تجارت بین‌الملل رویه مقرر و تثبیت شده میان طرفین باشد. «مراد از رویه تثبیت شده بین طرفین این است که آن‌ها در اوضاع و احوال خاص به شیوه مشابهی عمل نمایند. رویه‌ی مسلم و تثبیت شده بین متعاقدین هر چند از اعتبار عمومی در روابط تجاری بین‌المللی برخوردار نیست اما چون طرفین قرارداد در موقعیت‌های مشابه بر مبنای آن عمل نموده‌اند می‌توانند در کشف اراده مشترک آن‌ها (معیار شخصی) یا تعیین و تشخیص استنباط یک فرد متعارف از صنف طرفین قرارداد (معیار نوعی) به دادگاه یا داور بین‌المللی کمک شایان توجهی نمایند … نکته حائز اهمیت این است که مرجع حل اختلاف بین‌المللی نمی‌تواند تمام رفتار، عملکرد و مناسبات تجاری گذشته طرفین را به عنوان اساسی و مبنای تفسیر قراداد مدنظر قرار دهد بلکه در هر مورد خاص باید با توجه به اوضاع و احوال و شرایط حاکم بر قرارداد و رویه‌های تثبیت شده و مسلم را از رویه‌های غیر مسلم و تثبیت نشده تمییز و تشخیص داده و تنها رویه‌های تثبیت شده بین متعاقدین را ملاک عمل قرار دهد.»[5]

جهت تأکید بر جایگاه و اهمیت موضوع  رویه معمول در تفسیر قرار داد ذکر موارد ذیل را ضروری میداند: در بند 2 ماده 4 کنوانسیون 1964 لاهه در مورد قانون متحدالشکل انعقاد قراردادهای بیع بین‌المللی کالا رویه تثبیت شده میان طرفین و رویه معمول به یکی از ابزارهای مهم تفسیر قرارداد تلقی گردیده است. بند 3 ماده 8 کنوانسیون وین 1980 صراحتاً رویه مقرر بین طرفین را ابزار تشخیص قصد هر یک از طرفین قلمداد نموده و در ماده 9 آمده است: طرفین ملتزم به هرگونه عرف و عادت مورد توافق و «رویه معمول به» فیمابین می‌باشند.

در ماده 3-4 اصول مؤسسه (Unidroit) در بند دوم صراحتاً به رویه معمول به میان طرفین در تفسیر قرارداد تأکید شده است و در ماده 6-1-2 مخاطب ایجاب حتی با رویه‌هایی که طرفین بین خود برقرار کرده‌اند نیز می‌تواند رضایت خود را بیان نماید.

 

مبحث دوم: اصول حاکم بر تفسیر قراردادهای بین‌المللی

بی‌شک اختلافات قراردادی تنها با شناخت و بکارگیری منابع و ابزارهای مربوطه پایان نمی‌پذیرند تفسیر قراردادهای تجاری بین‌المللی به لحاظ «وضعیت بین‌المللی» تابع اصول و معیارهایی است که تکنیک‌ها و قواعد تفسیر آن کاملاً متفاوت از قراردادهای داخلی بوده به این دلیل مسئله تفسیر قراردادهای فوق با در نظر گرفتن حجم این گونه مبادلات و زاویه دید وسیع‌تر در زمان بروز اختلاف از اهمیت بسزایی برخوردار است.

گفتار اول: اصل تفسیر بر اساس معیارهای نوعی و جنبه‌های خارجی

منظور این است که در قراردادها نباید قصد واقعی و درونی متعاقدین مورد توجه قرار گیرد بلکه ملاک گفتار و کردارهای طرفین و ظواهر خارجی یک توافق است.

تأکید بند 2 ماده 8 کنوانسیون وین بر کشف قصد متعاقدین با اتکا بر الفاظ و اعمال هر یک از طرفین مطابق استنباط یک فرد متعارف از همان صنف در اوضاع و احوال مشابه نمونه‌ای بر صحت اصل یاد شده است. در پرونده‌ای خواهان که یک تاجر فرانسوی بود کالاهای خود را به شخص آلمانی می‌فروشد و کالای خود را مطابق با شرایط تجاری تحویل خریدار می‌دهد ولی خریدار از تحویل کالاها خودداری می‌کند فروشنده به یک رسید بدون امضاء استناد می‌کند برای اینکه ثابت نماید که کالاها را تحویل خریدار داده است خریدار ثمن کالاها را نمی‌پردازد فروشنده نیز علیه او اقامه دعوا می‌کند.

بند 2 ماده 1-4 اصول مؤسسه (Unidroit) مقرر می‌دارد: «قرارداد باید مطابق قصد مشترک طرفین تفسیر شود. (2) اگر نتوان چنین قصدی را احراز کرد قرارداد باید بر طبق معنایی تفسیر شود که شخصی متعارف از همان نوع طرفین در اوضاع و احوالی مشابه آن معنا را برای قرارداد در نظر می‌گرفت.

«معیار مزبور معیاری کلی و انتزاعی برای متعارف بودن نیست بلکه بیشتر برداشتی است که به‌طور متعارف می‌توان از اشخاصی که برای مثال از همان دانش زبان‌ شناختی، مهارت فنی یا تجربه تجاری طرفین برخوردارند انتظار داشت.»[6]

شایان ذکر است که اصل مزبور در بند دوم ماده 2-4 نیز مورد تأکید قرار گرفته است. اگر بند پیشین قابلیت اعمال نداشته باشد اظهارات و سایر رفتارهای مزبور باید بر طبق معنایی تفسیر شوند که یک شخص متعارق از همان سنخ طرف دیگر در اوضاع و احوالی مشابه برای آن‌ها در نظر می‌گرفت.

مضافاً اینکه بند 3 ماده 9 کنوانسیون (U.L.I.S) و بند 2 ماده 13 کنوانسیون (U.L.F) بر تفسیر قراردادهای تجاری بر اساس وقایع عینی و خارجی تأکید نموده‌اند.

بنا به آنچه گذشت می‌توان گفت در اسناد مهم بین‌المللی در عرصه مبادلات تجاری فهم و استنباط افراد متعارف هم صنف طرفین قرارداد به‌عنوان ملاکی مهم جهت تشخیص اراده مشترک مورد توجه قرار می‌گیرد.

 

گفتار دوم: اصل تفسیر بر اساس قصد واقعی و درونی متعاقدین

در بند اول این ماده آمده است: از نظر این کنوانسیون هرگاه یکی از طرفین نسبت به موادی قصد طرف دیگر علم داشته باشد یا جهل او مسموع نباشد الفاظ و سایر اعمال طرف دیگر باید مطابق «قصد وی» تفسیر شود.

بند اول ماده 1-4 اصول مؤسسه (Unitroit) در بیان تفسیر قرارداد مقرر می‌دارد: قرارداد باید مطابق «قصد مشترک» طرفین تفسیر گردد.

در تعیین مفهومی که باید برای شروط قرارداد در نظر گرفته شود ترجیح با قصد مشترک طرفین است در نتیجه ممکن است برای یکی از شرط‌های قرارداد، معنایی متفاوت با آنچه الفاظ آن شرط در زبان بکار رفته القا می‌کنند و نیز متفاوت با آنچه یک شخص متعارف از آن شرط می‌فهمد در نظر گرفته شود مشروط بر اینکه چنین دریافت متفاوتی در زبان انعقاد قرارداد برای طرفین مشترک باشد[7]«در حقوق فرانسه بدون شک محور و مدار تفسیر قرارداد اراده مشترک اشخاصی است که آن را منعقد نموده‌اند … رویه قضایی فرانسه این تحلیل را تقویت می‌کند. اکثر حقوقدانان این کشور هم معتقدند کشف قصد مشترک متعاقدین در فرایند تفسیر قرارداد نخستین وظیفه محکمه است. ماده 1156 قانون مدنی فرانسه نیز بر همین پایه و اساس استوار گردیده است مطابق این ماده: در قراردادها باید قصد مشترک طرفین را احراز کرد و نباید به معنای ادبی و لفظی عبارات اکتفا نمود.

در نظام حقوقی ایتالیا هیچ تردیدی در محوریت قصد و اراده در تفسیر قراردادها وجود ندارد و این امر به روشنی از ماده 1362 قانون مدنی این کشور قابل استنباط است. قانون مدنی اسپانیا در بند 2 ماده 1281 بیان می‌دارد: اگر عبارات و اصطلاحات قرارداد مخالف قصد صریح متعاقدین باشد اولویت با قصد و اراده است.»[8]

«در پرونده (Pioneer Shipping Ltd v B.T.P Tioxide Ltd) لرد دیپلوک می‌گوید: «هدف مطلوب نیل به تفسیر قرارداد است که باید قصد مشترک طرفین را درباره تعهدات حقوقی درقالب عبارات قراردادی مصرحه تعیین کرد.»[9]

بنا به مراتب فوق تفسیر بر اساس قصد واقعی و درونی متعاقدین از اصول مسلم و پذیرفته شده در قوانین و آراء قضایی کشورهای مترقی و از مهم‌ترین اصول در فرایند تفسیر است که نمی‌توان نسبت به آن بی‌اعتنا بود.

 

گفتار سوم: اصل تفسیر بر اساس حسن نیت

واژه حسن نیت که در بدو امر تداعی‌کننده صداقت و درستکرداری است از مفاهیم اخلاقی بوده که به ادبیات حقوقی از جمله کنوانسیون‌ها و اصول قراردادهای تجاری راه یافته و شاید یکی از نقاط پیوند میان حقوق و اخلاق باشد.

«در آلمان طبق ماده 242 هرکس ملزم است قرارداد را با حسن نیت اجرا کرده و در ضمن عرف و عادت بازرگانی را نیز لحاظ نماید. دادگاه‌های آلمان بر اساس همین ماده نهادهای جدید را گسترش داده و شماری تعهدات تازه برای تضمین اجرای صادقانه قراردادها به وجود آورده است. نظیر تکلیف طرفین به همکاری متقابل، حمایت از منافع متقابل و افشای اطلاعات و ابزار محاسبات، اصل تغییر اوضاع و احوال و منع سوء‌استفاده از حق.

فرانسه نیز از جلمه کشورهای دارای قانون نوشته است که به موجب ماده 1134 قانون مدنی خود حسن نیت را به رسمیت شناخته و رعایت آن را در تشکیل و اجرای قرارداد ضروری می‌شمارد ولیکن هرگز به وسعت و شمول قانون مدنی آلمان نمی‌باشد.»[10]

«جدیدترین قانون موضوعه درباره حسن نیت قانون مدنی جدید هلند است. آنگونه که آرتر هارت کمپ بیان کرده است مفهوم حسن نیت به همه شاخه‌های حقوق تعهدات و قراردادهای هلند نفوذ کرده است و در این زمینه حسن نیت دارای سه کارکرد است. اولاً همه قراردادها باید مطابق با حسن نیت تفسیر شوند. ثانیاً حسن نیت یک نقض مکمل دارد بدین معنا که ممکن است حقوق و تکالیف دیگری بین طرفین ایجاد کند که در قرارداد یا قانون موضوعه پیش‌بینی نشده است. ثالثاً حسن نیت یک نقش محدودکننده دارد. بدین معنی که هرگاه قاعده‌ای تکلیفی را برای طرفین ایجاب کند که در شرایط خاص از نظر معیارهای «معقولیت» و «انصاف» قابل قبول نباشد به همان میزان لازم‌الاجرا نخواهد بود … اعمال وسیع اصل حسن نیت در نظام حقوقی پرتغال نیز مشاهده و به‌طور خاص در مقررات دیگری نظیر ماده 227 در زمینه تعهدات ناشی از قرارداد ماده 239 درباره شرط محذوف ماده 334 در خصوص سوء‌استفاده از حق و ماده 437 درباره تغییر اوضاع و احوال دیده می‌شود.

در یونان نیز دادگاه‌ها اصل حسن نیت را بر حسب مواد 200، 281، 288، 388 در حد وسیعی اعمال می‌نمایند.

در ایتالیا نیز اصل حسن نیت صریحاً در مقررات قانون مدنی مواد 288، 1175، 1366، 1375 این کشور منعکس شده است که به موجب ماده 1337 مذاکرات قراردادی ماده 1366 تفسیر قرارداد و ماده 1375 همان قانون اجرای قرارداد باید توأم با حسن نیت باشد. ماده 1175 که ناظر به تعهدات به طور کلی می‌باشد تصریح می‌کند که متعهد و متهدله باید مطابق ضوابط حاکم بر یک معامله منصفانه (Correttezza) عمل کنند. نویسندگان یادآور می‌شوند که حسن نیت و معامله منصفانه مفاهیم عینی و خارجی هستند که به رفتار صادقانه تجار اشاره دارند.» [11]این اصل در ماده 7-1 اصول مؤسسه (Unidroit) از چنان جایگاه بنیادی برخوردار است که طرفین نمی‌توانند حتی با توافق یکدیگر آن را مستثنا نموده یا آن را محدود نمایند.

 

به نظر می‌رسد حسن نیت از لوازم اعتماد و اطمینان تجار در تجارت بین‌المللی است با ضروت‌ها و مصالح معاملاتی سازگار بوده لازمست به‌عنوان یک اصل بنیادی در تفسیر و اجرای قراردادها مورد پذیرش قرار می‌گیرد.

 

گفتار چهارم: اصل تفسیر با توجه به کل مفاد قرارداد

منظور از تفسیر با توجه به کل مفاد قراراد این است که مرجع حل اختلاف نمی‌تواند عبارات مندرج در قراداد را به تنهایی بدون در نظر گرفته سایر شروط و عبارات قرارداد تحلیل و تفسیر نماید می‌توان گفت کل مفاد قرارداد به‌عنوان یک کل تجزیه‌ناپذیر پیکره واحدی را تشکیل می‌دهند که نمی‌توان اجزا آن را از یکدیگر جدا کرد این اصل در ماده 7 کنوانسیون 1986 لاهه که ناظر بر قراردادهای بیع بین‌المللی است مورد پذیرش قرار گرفته است. «شروط قراردادی و عملکرد متعاقدین باید در پرتو کل قرارداد و به‌عنوان یک مجموعه واحد مورد نظر قرار گیرد.»

در ماده 4-4 اصول مؤسسه (Unidroit) آمده است: «شروط و اصطلاحات باید در پرتو کل قرارداد یا عبارتی که در آن ظاهر می‌شوند تفسیر شوند.»

«به روشنی پیداست که مقصود از عبارات و اصطلاحات بکار رفته از سوی یک طرف یا طرفین این نیست که آن عبارت و اصطلاحات به‌طور جداگانه اعمال شوند بلکه باید به عنوان اجزایی لاینفک از متن و زمینه کلی به آن‌ها نگریست. در نتیجه، تفسیر آن‌ها باید در پرتو کلیت قرارداد یا عبارتی که در آن‌ها ظاهر می‌شوند انجام شود.»[12] از اصول دیگر مرتبط با متن و محتوای قرارداد اصل صحت در تفسیر می‌باشد مطابق این اصل مطالب و مندرجات قراردادی یعنی شروط و عبارات آن به گونه‌ای باید تفسیر گردد که دارای آثار حقوقی و قانونی باشد.

در ماده 5-4 اصول مؤسسه (Unidroit) آمده است: «شروط قرارداد باید به نحوی تفسیر شوند که مرجحا به تمامی شروط قرارداد اثر حقوقی داده شود نه اینکه برخی از آن‌ها فاقد اثر حقوقی بشوند.»

بدیهی است که اصول مذکور زمانی مطرح می‌گردد که مفاد قرارداد تاب تفسیر به شیوه‌های متفاوت را داشته باشد یکی منجر به لغو و بی‌اعتباری پاره‌ای از عبارات و شروط قراردادی و دیگری مبتنی بر صحت مندرجات قراردادی باشد.

از اصول دیگر مربوط به مفاد و مندرجات قرارداد اصل تفسیر به زیان تنظیم‌کننده می‌باشد. بدین معنی که در صورت ابهام و تردید در وجود تعهد خاص یا شرط ضمن عقد علیه تنظیم‌کننده تفسیر به زبان تنظیم‌کننده خواهد بود. این اصل صراحتاً در ماده 6-4 اصول مؤسسه (Unidroit) آمده است: اگر شروطی از قرارداد که توسط یک طرف ارائه شده‌اند واضح نباشند تفسیر آن شروط علیه طرف مزبور مرجح خواهد بود.

«هر یک از طرفین می‌تواند مسئول جمله‌بندی نهایی شرط قراردادی خاصی باشد یا به این دلیل که تنظیم اولیه آن شرط با او بده یا اینکه به طریق دیگری، برای مثال با بهره گرفتن از شروط استاندارد آماده شده از سوی دیگران، آن را فراهم کرده است، طرف مزبور باید مسئولیت خطر واضح نبودن احتمالی در جمله‌بندی‌ نهایی انتخاب شده را بپذیرد.»

«در پرونده (Leader v Duffey) قاضی لرد هالسبری مطرح می‌کند «توافق دارم که باید در کلیت سند نگاه کرد زیرا احتمال تناقض و عدم دقت در نگارش قرارداد وجود دارد، شما باید معنای سند مربوطه را به‌طور یکپارچه بفهمید به منظور آن که قصد تنظیم‌کننده آن را اجرا کنید.»(لیوسون، 1386 ، ص140)[13]

بنابراین از آنجا که فرض بر این است که افراد به منافع آتی و احتمالی خود آگاهند اصل مذکور ایجاب می‌کند که امضاء‌کننده در کمال دقت و احتیاط مفاد قرارداد را در مورد سنجش و ارزیابی قرار داده نهایتاً آن را امضاء نماید.

 

 

 

[1]- حبیبی، محمود(1389)،تفسیر قراردادهای بین المللی، چ 1، تهران، میزان، صص 89-90.

[2] -لیویون، کیم(1386)، تفسیر قراردادها،ترجمه محمد جواد عسگری، مجله پیام قانون، شماره 31، ص 136.

[3] -حبیبی، محود، تفسیر قرارداهای بین المللی، پیشین، صص 90-91.

[4] -لیویون،کیم، تفسیر قراردادها، پیشین، ص 95

[5] -لیویون،کیم، تفسیر قراردادها، پیشین،ص 95

[6] – موسسه بین المللی یکنواخت کردن حقوق خصوصی) (UNDROIT (1385)،اصول قرردادهای تجاری بین المللی، ترجمه بهروز اخلاقی و فرهاد امام ،چ2،تهران، موسسه مطالعات و پژوهشهای حقوقی شهر دانش، ص 148.

[7]-موسسه بین المللی یکنواخت کردن حقوق خصوصیUNIDROIT)) ، اصول قررداهای تجاری بین المللی، ترجمه اخلافی ، پیشین، ص147.

 

[8] -حبیبی، محمود، تفسیر قراردادهای تجاری بین المللی، پیشین، ص 238-239.

[9] -لیویون، کیم، تفسیر قراردادها، پیشین، ص 114.

[10] -جعفر زاده، میر قاسم، سیمایی صراف، حسین، حسن نیت در قراردادهای بین المللی، پیشین، صص 144-145.

[11] -همان، صص 146-148

[12] – موسسه بین المللی یکنواخت کردن حقوق خصوصی (UNIDROIT) Tاصول قراردادهای تجاری بین المللی ،پیشین،ص153.

 

[13] -لیوسون ،کیم،تفسیر قراردادها،پیشین،ص 140.

دانلود پایان نامه حقوق درباره مفهوم مسئولیت اداری

 

به مسولیت های اداری ، مسولیت انتظامی هم گفته می شود ، تا با مسولیت های ناشی از جرایم عمومی ، متفاوت باشد.اصطلاح دوم بیشتر در نظام های وحدت قضایی که دارای دستگاه قضایی یکپارچه اند و هیات های ویژه ای در دستگاه های اداری ،مسولیت رسیدگی به تخلفات اداری را دارند ، استفاده می شود.زیرا تخلفات مورد رسیدگی این هیات ها تنها جنبه انظباطی و انتظامی دارند و از قلمرو جرایم عمومی خارج است.

تعریف:

تعاریف متعددی از مسولیت اداری ارائه شده که در ادامه مواردی چند ارائه می گردد.

۱-رابطه حقوقی خاص که از فعل یا ترک فعل اداری و یا از فعل و ترک فعل کارمند به صورت غیر قانونی و یا زیان آور ناشی می شود.

۲-خطا یا تخلف اداری مستخدم  هنگامی است که مستخدم به علت خطاهایی که در کار اداری از او سرزده است از سوی هیات های انظباطی تعقیب ، محاکمه و به یکی از مجازات های قانونی محکوم می شود

۱-۱۲-۲-ماهیت مسولیت اداری:

عمل خطاکارانه کارمند می تواند یک روی داد منفرد و اتفاقی و ناگهانی باشد مانند ترک پست سازمانی یا افشای یک راز اداری.یا اینکه نتیجه رفتار همگانی و همیشگی او باشد ، مانند اعمال و رفتار خلاف شان شغلی یا اداری یا بدرفتاری دایمی با همکاران و کسانی که با ادراه کار دارندخطاهایی قابل تعقیب و مجازات هستند که آغاز شده  یا روی داده باشد خطای احتمالی و ممکن الوقوع قابل تعقیب نیستند.مسولیت اداری دارای ماهیت دو گانه است بدین معنی که یکسری اعمال موجد مسولیت اداری که از آنها می توان به تخلف اداری تعبیر کرد ، در صورت ارتکاب توسط کارمند موجبات مجازات های اداری را برای وی فراهم می کند مانند تکرار در تاخیر در ورود و خروج به اداره .در مقابل دسته ای دیگر قرار دارند که علاوه بر اینکه واجد تخلف اداری هستند و برای مستحق مجازات اداری اعمال می شود مرتکبین آنها نیز مورد تعقیب محاکم قضایی قرار می گیرند مانند اخذ رشوه اختلاس و …[۱]

۱-۱۲-۳-مفهوم ضرر:

رکن اصلی مسولیت اداری، تحقق ضرر و زیان و انتساب آن به فاعل و مرتکب است.عناصر ضرر را می توان در موارد زیر خلاصه کرد:

۱۱-۱۲-۳-۱-ضرر باید تحقق عینی و قطعی داشته باشد:

ضرر محتمل در ایجاد مسولیت اداری کافی نیست و همچنین ضرر تقدیری نمی تواند موجب مسولیت شود.کارمندی که ادعا می کند اگر در شغل قبلی خود ابقا می شد در اندک مدتی به مقام و درآمد مورد نظر وی می رسید و یا شهروندی ادعا می کند که اگر فلان اداره معاملات خود را با وی ادامه می داد، صاحب سود کلان می شد.چنین ضررهایی تقدیری است و نمی تواندملاک مسولیت قرار گیرد.

۱-۱۲-۳-۱-۲-ضرر باید دارای صفت خاص باشد:

اگر ضرر حاصل از اقدامات اداری دامنگیر اکثر مردم و یا جمع زیادی از شهروندان و یا کارمندان شده باشد قابل استناد در اثبات مسولیت نیست.مانند اقدامات پلیس راهنمایی و رانندگی که احیاناً منجر به تقلیل رفت و آمد در بعضی از معابر و در نتیجه موجب ضرر و زیان پیشه وران آن می گردد.

۱-۱۲-۳-۳-ضرر باید مستند به یک حق مشروع باشد:

ضرر و زیان از راه از دست دادن حق مشروعی به وجود آید و اگر ضرر بر مبنای حق مشروعی نباشد نمی تواند اساس مسولیت و موجب ادای غرامت شود

۱-۱۲-۳-۴-ضرر باید قابل اندازه گیری و ارزیابی باشد:

زیان های غیر قابل ارزیابی نظیر ضرر معنوی یا اندوه و آلام حاصل از فقدان شخص یا چیزی صرف نظر از بعد مدنی یا جزایی آن قابل ارزیابی مادی نیستند و از موضوع مسولیت اداری خارج است.البته این موضوع مانع از ضررهای معنوی نیست زیرا ضرر های معنوی قابل اندازه گیری که دارای مقیاس مشخصی است می تواند مبنای مسولیت قرار گیرد

۱-۱۳-منشا مسولیت اداری:

به لحاط تاریخی نخستین انگیزه در تاسیس مسولیت اداری، حمایت از حقوق دولت در برابر اجحاف ها و تخلف های اداری کارکنان دولت بوده است.در این دیدگاه مسولیت اداری به طور یکجانبه دیده می شده، به این معنا که دولت و اعمال دولت از مسولیت مبرا شناخته بود و موطف به تحمل خسارت یا کیفر در برابر زیان هایی که از افعال یا ترک افعال منسوب به آن ناشی می شود نبوده است.

اصل عدم مسولیت دولت و اعمال دولت برخاسته از این اندیشه بود که کارگزاران دولتی و دولت در تمامی اقداماتی که توسط ارگان های خود انجام می دهد دارای مشروعیت بوده و نه تنها سوء نیت ندارد بلکه در جهت تامین آسایش، رفاه و مصالح عامه ملت عمل می کند و از آنجا که اعمالش قانونی و همراه با حسن نیت و اجرای عدالت است نباید نسبت به زیان های حاصل از این نوع اقدامات ،مسول شناخته شود.[۲]

 

 

۱-۱۴-مصادیق مسولیت اداری:

در ادامه بعد از بررسی ماهیت و تعریف مسولیت مسولیت اداری بحث مصادیق مسولیت اداری مطرح می شود اینکه کدام عمل واجد مسولیت اداری برای کارمند یا دولت است از اهمیت وافری برخوردار است.

۱-۱۴-۱-برخلاف قانون بودن اعمال حقوقی:

چنانچه کارمند دولت بر خلاف نص صریح قانون  تصمیمی اتخاذ کند مسول اعمال غیر قانونی خود بوده و ضامن جبران خسارات وارده خواهد بود.قانون به عنوان منبع اصلی حقوق در اداره اعمال می شود و اداره ضمن اعمال قانون نسبت به شهروندان ، کارمندان خود را مکلف به تبعیت از آن می کند.[۳]

وظیفه اصلی دولت حفظ کیان قانون و اجرای صحیح آن است لذا مراجع و مقامات دولتی در اتخاذ تصمیمات و انجام اقدامات مکلف هستند قوانین را مدنطر قرار دهند و از ارتکاب اعمال خلاف قانون احتزار نمایند

۱-۱۴-۲-تخطی از قواعد صلاحیت:

صلاحیت هر یک از نهادهای قانونی توسط قوانین اعم از اساسی یا عادی  مشخص شده است.حقوق عمومی مبتنی بر اصل صلاحیت است به همین جهت هر یک از کارمندان دولت باید در محدوده صلاحیت اعطایی عمل نمایند و مداخله در وظایف و اختیارات سازمان های دیگر موجد مسولیت برای عامل خاطی خواهد بود و در نتیجه اقدامات صورت گرفته قابلیت ابطال در مراجع قانونی را خواهد داشت.

مقررات مربوط به تقسیم کار و توزیع آن بین مراجع و مقامات رسمی از جهت اهمیتی که در برقراری نظام مطلوب و پایدار در سیستم اداری و اجرایی کشور دارد از قواعد آمره محسوب می شود بنابراین هیچ یک از مراجع و مقامات مذکور حق ندارند در اموری که در محدوده صلاحیت آنها قرار ندارد مداخله کنند.[۴]

۱-۱۴-۳-تجاوز یا سو استفاده از اختیارات:

درست است که به موجب قانون به مقام اداری اختیاراتی و در بعضی موارد اقتداراتی اعطا شده است .اما در  مواقعی که مقام اداری بیش از اختیار قانونی یا افزون بر قدرت اجرایی خود مبادرت به اتخاذ تصمیم نماید موجباب تضییع حقوق افراد را فراهم نموده است.از سوی دیگربا اقدامات زیان بار خود که ممکن است در برخی موارد با غرض ورزی همراه باشد موجبات ضرر به اغیار را فراهم نمایدو ضرر وارده مستند به عمل وی بوده و موجد مسولیت اداری برای وی خواهد بود

۱-۱۴-۴-تخلف در اجرای قوانین و مقررات قانونی:

تخلف در اجرای قوانین و مقررات قانونی که خود نوع خاصی از اعمال برخلاف قانون می باشد به مواردی اطلاق می گردد که سازمان های دولتی و یا مامورین آنها وظایف و مسولیت های قانونی خود را بر خلاف ضوابط و شرایط و کیفیات صوری و ماهوی مورد نظر انجام دهند به نحوی که آثار و نتایج حاصل با هدف قانونگذار منطبق نباشد و سبب تضییع حق و ورود خسارت گردد اعم از اینکه مبتنی بر سو نیت یا غفلت باشد یا عاری از عوامل مذکور.[۵]در واقع مقصود از تخلف دراجزای قوانین این است که واحدهای دولتی و مامورین آنها وظایف و مسولیت های قانونی خود را بر خلاف ضوابط و شرایط و کسفیات صوری یا ماهوی مورد نظر انجام دهند به نحوی که آثار و نتایج حاصل با هدف مقنن منطبق نباشد و سبب تضییع حق و ورود ضرر به اغیار گردد

 

 

۱-۱۵-انواع مسولیت اداری:

تقسیم بندی ارائه شده در خصوص مسئولیت اداری ،تقسیم بندی جدیدی از این مسئولیت محسوب می گردد

۱۱-۱۵-۱-مسولیت اداری در مورد اعمال اداری زیان آور:

احکام و تصمیمات زیان آور اداری عبارت است از مقرراتی که دستگاه های اداری از راه آیین نامه یا بخشنامه و یا دستورالعمل های قابل استناد ، کارمندان را موظف به انجام اقداماتی می کنند که احیاناً موجب ضرر و زیان می شود. در این نوع اقدامات اداری باید انتساب ضرر و زیان به این گونه مقررات ، احراز و به ثبوت برسند.

۱-۱۵-۲-مسولیت اداری دراعمال قصوری:

اقدمات قصوری عبارتست از اعمالی که دستگاه اداری و ماموران دولتی تنها در جهت منافع عمومی جامعه به کار می گیرند و نظری جز اجرای قانون ندارند.اگر از چنین اعمالی ضرر و زیانی عام یا خاص پدید آید ، بی گمان مربوط به ماهیت قانون و مصلحت عمومی است و کارمندان را نمی توان در خصوص چنین اقداماتی مسول دانست.

۱-۱۵-۳-مسولیت اداری در اعمال تقصیری:

اقدامات تقصیری آن دسته از اعمال اداری هستند که اراده مامور و عمل وی در ایجاد ضرر و زیان موثر تشخیص داده می شود.تقصیر همواره بر اساس جهت یابی منافع قابل تفسیر نیست به این معنا که ممکن است عمل اداری دارای منافعی برای مامور و کارمند خاطی نباشد اما بی احتیاطی و عدم رعایت موازین عادی و تخصصی کار موجب صدق تقصیر شود.

۱-۱۵-۴-مسولیت اداری در اعمال خطایی:

خطای اداری تعبیری تسامحی است و تنها به لحاظ خطایی که کارمند و ماموران دولتی مرتکب می شوند قابل اطلاق است.خطای ماموران گاه شخصی است که مسولیت مستقیم آن متوجه شخص کارمند و مامور است و گاه نوعی است که در این صورت مسولیت آن برعهده دستگاه اداری مربوطه خواهد بود.

۱-۱۶-معیارهای شناسایی نوع مسولیت اداری:

برای اینکه مشخص شود مسولیت اداری بر کدام یک از عناوین مورد اشاره صدق می کند باید معیارهایی وجود داشته باشد که مسولیت اداری از آن طریق اندازه گیری شود.

۱-۱۶-۱-رابطه شخصی: مقاله - متن کامل - پایان نامه

عوامل شخصی مانند فراموشی ، جهل،غفلت، بی احتیاطی و بی مبالاتی در اغلب افراد قابل تحقق است و براساس این عوامل وقایعی اتخاذ می گردد که سبب می شود که واقعه ای موجد مسولیت اداری پدید آید و زیان دیده به عامل ضرر مراجعه نماید در این جا است که باید از طریق انطباق عمل فرد با خصوصیت های مورد اشاره قصور یا تقصیر و از همه مهم تر شخصی بودن یا نوعی بودن آن موردشناسایی قرار گیرد.

۱-۱۶-۲-میزان خطا:

اغلب خطاهای بزرگ و غیر عادی از افراد عادی صادر نمی شود.بنابراین چنین خطاهایی شخصی محسوب نمی شوند و خطاهای معمولی و متعارف که امکان صدور آن از هر کس وجود دارد ،خطای عمومی به حساب می آیند.البته این معیار در بسیاری از موارد خطاهای شخصی صدق نمی کند زیرا گاهی برخی از خطاهای عادی هم به دلایلی ،خطاهای شخصی ملحوظ می شوند.و اصولا عادی شدن یک خطا سبب نمی شود که مسولیت آن برعهده دستگاه اداری باشد و یا خطای غیر عادی که کارمند تنها به خاطر انجام وظیفه و یا حسن نیت آن را انجام می دهد شخصی به شمار آید.

۱-۱۶-۳-انگیزه خطا:

اگر خطا دارای انگیزه شخصی باشد به طوری که عمل زیان آور به نحوی به خواسته های شخصی ارتباط داشته باشد چنین خطایی شخصی و اگر انگیزه شخصی نداشته باشد خطای عمومی کارمند محسوب می شود

۱-۱۶-۴-هدف خطا:

هدفی که کارمند در انجام کاری که به ضرر و زیان منتهی می شود و یا از قلمروی قانون خارج می شود در نظر می گیرد ، می تواند نوع خطا را مشخص کند.اگر مامور در انجام خطا هدف و مصالح فردی خود را در نظر گرفته باشد و توجهی به انجام وظیفه  و  نحوه صحیح آن نداشته باشد ، خطا ، شخصی و در غیر اینصورت اگر هدف مامور تنها انجام وظیفه بوده و توجهی به منافع و مصالح شخصی خود نداشته ، خطای عمومی محسوب می شود

این معیار از لحاظ محتوایی با معیار قبلی که ناظر به انگیزه بوده  شباهت دارد ولی تفاوت دارد اصولاً تشخیص خطای شخصی با این معیار به آن معنا ست که خطای شخصی با سو نیت و توجه به هدف و نتیجه انجام می شود.در صورتی که سو نیت و توجه به نتیجه موجب عمدی شدن و جرم شناخته شدن چنین فعلی می شود.

 

 

 

 

 

 

۱-۱۷-مامورین دولتی:

از دید حقوقی کارهای اداری و اداره کردن به نام اشخاص حقوقی حقوق عمومی انجام می گیرد.اشخاص حقوقی با بستن قرارداد ، صاحب حق می شوند یا موظف به انجام تعهدی اند ولی در عمل وظیفه های اشخاص حقوق عمومی و کارهای اداری و اداره کردن به دست اشخاص حقیقی (کارمند یا مامورین دولتی) انجام می گیرد.با توجه به موضع این پایان نامه بی تردید بسیاری از کارمندان از شمول بحث خارج هستند.بدین معنا که مامورین شاغل در نیروهای مسلح و سپاه پاسداران انقلاب اسلامی و موسسات غیر دولتی مورد بحث قرار نمی گیرند.

۱-۱۷-۱-تعریف مامورین دولتی:

قانونگذار تعریف خاصی از مامورین دولتی ارائه نداده و همین امر سبب شده است که مفهوم فوق در هاله ای از ابهام قرار گیرد.در ادامه تعریف علمای حقوق آورده می شود

۱-مامورین دولتی کسانی هستند که با یکی از سازمان های عمومی برای تحقق یک خدمت عمومی یا برآوردن نیاز عمومی همکاری می کنند و تابع قوانین و مقررات عمومی اند و در صورت نبودن قانون یا نا روشنی و تاریکی حقوق نوشته، به یاری هنجارها و نظام کلی حقوق عمومی ، حقوق و تکالیف آنها روشن می شود.[۶]

مامورین دولتی کسانی هستند که از طریق یکی از سازمان های عمومی برای تحقق یک امر یا خدمت عمومی خدمت می کنند، اعم از اینکه انجام خدمت عمومی توسط آنها ناشی از وظیفه (شغلی یا قانونی) یا به صورت همکاری باشد.[۷]

کسانی هستند که در نتیجه رابطه استخدامی برای خدمت در یکی از واحدهای دولتی یا موسسات عمومی حقوق عمومی به خدمت پذیرفته می شود اعم از اینکه حضور وی موقت یا دائم باشد.کلیه اشخاص حقیقی که عهده دار اعمال اقتدرات و متصدی خدمات عمومی در واحدهای دولتی می باشند مامور به حساب می آیند[۸]

شخصی است که در مقابل مردم به نام دولت یا یکی از اشخاص حقوقی حقوق عمومی عملی را انجام می دهد و در حالت طبیعی که موجب اعتماد مردم می شود یکی از وظایفی را که انجام می دهد که قانون به وی محول کرده باشد و این عمل برای مصلحت عمومی است.[۹]

۱-۱۷-۲-مقایسه مامورین دولتی در پرتو حقوق کیفری و حقوق اداری:

اینک پس از بررسی مفهوم مسئولیت کیفری و اداری  مامورین دولتی در حقوق کیفری و اداری مورد مقایسه قرار می گیرند:

در حقوق کیفری ، مواد بسیاری از متون قانونی به ماموران به خدمات عمومی و ماموران دولتی اختصاص داده شده است .در این مورد کاهی حمایت بیشتری به خدمات عمومی و مستخدمین دولت اختصاص داده شده است.در این موارد گاه حمایت بیشتری از مستخدمان دولت که در حین انجام وظیفه قربانی یا بزه دیده رم قرار می گیرند می شود و گاه نیز قانون جزا در مواد دیگر کیفر های سخت تری با مقایسه با مجازات هایی که برای جرایم با کسان عادی تعیین شده برای مستخدمان دولت مقرر کرده است

علت گستردگی مفهوم کارمند و مامور دولتی در حقوق جزا این است که هدف از تعیین مصادیق کارمند در حقوق اداری براقراری رابطه تقابل بین دولت و کارمند است تا حقوق و وظایف خود را در مقابل یکدیگر بشناسند و انجام دهند.اما هدف از تعیین مصادیق کارمند در حقوق جزا ،حمایت از اعتماد عمومی مردم نسبت  به نمایندگان دولت است

 

۱-۱۷-۳-معیارهای تعریف مامورین دولتی:

در این قسمت به بررسی معیار های تعریف مامورین دولتی پرداخته خواهد شد.

۱-۱۷-۳-۱-معیار بودجه:

مامور دولتی کسی است که از محل بودجه عمومی کشور حقوق دریافت می کند.این معیار ممکن است در نگاه اول ،معیاری مناسب برای بحث باشد چرا که بخش عظیمی از مستخدمین دولت از بودجه عمومی کشور حقوق و مزایا دریافت می کنند.به نوعی که بعضی نهادها و سازمان ها  هستند که از بودجه عمومی کشور حقوق دریافت نمی کنند اما قانونگذار کارمندان آن ها را مورد حمایت کیفری و قضایی قرار داده است.[۱۰]

۱-۱۷-۳-۲-معیار موقعیت سازمانی مستخدم:

برخی اعتقاد دارند که مامور دولت کسی است که بر اساس موقعیت سازمانی در یک سازمان  دولتی  اشتغال داردو به نظر برخی از اساتید منظور ، مستخدمینی هستند که در خدمت قوه مجریه اند نه سایر قوا.[۱۱]

البته این برداشت محدود با گستردگی مفهوم دولت سازگار نیست .هر چند که دولت نباید دارای بدنه متورم باشد .

 

 

۱-۱۷-۴-ویژگی های  مامورین دولتی:

ماموران دولتی دارای خصایصی هستند که آنها را از سایر افراد متمایز می کند .

۱-۱۷-۴-۱-انجام خدمت:

وظیفه اصلی ماموران دولتی انجام خدمت ها و برآوردن نیازهای عمومی است .ماموران اداره اغلب کسان ساکن و ثابتی اند از این دید که در پشت میز اداره مبادرت به اتخاذ تصمیم و اجرای آن می نمایند.در نتیجه میان فعالیت در بخش دولتی و خصوصی تفاوت های زیادی وجود دارد .

۱-۱۷-۴-۲-محل خدمت:

مامورین دولتی باید در یکی از وزارتخانه ها یا یکی از موسسات  عمومی و دولتی یا وابسته به دولت شاغل باشند .با تحقق این شرط آنها می توانند از مزایای حقوق عمومی استفاده نمایند

۱-۱۷-۴-۳-قانون حاکم:

برای اینکه در حقوق بتوان برای یک فرد حقوق و تکالفی مترتب نمود ابتدا باید فرد مورد اشاره دارای موجودیت حقوقی بشود تا متعاقب امر از حقوق و تکالیف قانونی مترتب استفاده نماید.در مورد مامورین دولتی تا زمانی که قانونگذار نسبت به تعریف آن اقدام ننماید نمی توان موجودیتی برای آن متصور شد.بعلاوه قانونگذار به منظور حمایت از ماموران دولتی و جرم انگاری اعمال مجرمانه به صورت موردی مبادرت به نام بردن از برخی افراد می برد.

 

 

[۱]-امامی،محمد،کورش استوار سنگری،حقوق اداری،جلد اول،۱۳۹۳،میزان،ص۲۵۹

[۲]-موسی زاده ،ابراهیم،حقوق اداری،۱۳۹۳،دادگستر،ص۶۲۶

[۳]-موسی زاده، رضا،حقوق اداری(۱-۲)،۱۳۹۳،میزان،ص۲۶۰

[۴]- صدر الحفاظی، سید نصرالله، نظارت قضایی بر اعمال دولت در دیوان عدالت اداری، چاپ اول، تهران: شهریار، ۱۳۷۲،ص۲۴۵

[۵]-پیشین،ص۲۴۸

[۶]-ابوالحمد،عبدالحمید،حقوق اداری ایران،توس،۱۳۸۴،ص۵۴۰

[۷]-امامی،محمد،پیشین، ص۲۰۳

[۸]-صدرالحفاظی،نصراله ،پیشین،ص۱۴۱

– زراعت،عباس،مطالعه تطبیقی مفهوم دولت و مأموران دولتی در حقوق کیفری،آموزه های حقوق کیفری،۱۳۹۱،ص۲۰

 

[۱۰]-موسی زاده، رضا،پیشین،ص۱۷۴

[۱۱]-طباطبایی موتمنی،منوچهر،حقوق اداری تطبیقی،حاکمیت قانون و دادرسی اداری تطبیقی در چند کشور بزرگ،تهران،سمت،۱۳۸۵،ص۱۵۵

مقاله حقوقی درباره مسئولیت کیفری  و مفاهیم آن :

 

در این بخش به بررسی مفهوم مسئولیت کیفری ،ارکان و سایر موارد مربوط به آن  پرداخته خواهد شد.

۱-۳-۱-مفهوم اصطلاحی:  

در قلمرو حقوق کیفری محتوای این التزام تقلیل آثار و عواقب افعال مجرمانه است یعنی تحمیل مجازاتی که سزای افعال سرزنش آمیز بزهکار به شمار می رود.لیکن صرف ارتکاب جرم نمی توان بار مسولیت را یکباره بر دوش مقصر گذاشت بلکه پیش از آن باید او را سزاوار تحمل این بار سنگین دانست  در این قسمت بحث قابلیت انتساب وافعه حادث شده با شخص مسول مطرح می شود.زیرا خطاب قانونگذار متوجه کسانی است که قابلیت درک دستورهای مقنن را دارند  برهمین مبنا شخص مجنون و مجبور و صغار از مسولیت معاف هستند زیرا ،فاقد قدرت ایفای بر تعهد هستند. [۱]

۱-۳-۲-مفهوم اجتماعی:

در نظام کیفری اسلام مسولیت اجتماعی انسان براساس اصالت آمیخته ی فرد و جامعه تحلیل می گردد و در این رابطه یکی از جریان های اساسی در حیات آدمی مساله دخالت و شرکت افراد در موقعیت های اجتماعی است که در این روند هر کس به اندازه ی آگاهی و سایر توانایی هایش وظایف و تکالیفی را برای ادامه حیات جمعی عهده دار خواهد شد.بر همین مبنا ویژگی آگاهی فطری انسان ،زمینه ساز همکاری و تعاون و یا ناسازگاری و مخالفت با نظامات اجتماعی و مسولیت های ناشی از آن و از این نظر مسولیت اجتماعی ،نوعی الزام و پاسخ انسان در قبال سرپیچی و تخلف از تعهدات اجتماعی است[۲].

 

با توجه به تعاریف ارائه شده در مورد مسولیت کیفری می توان بین مفهوم انتزاعی و واقعی مسولیت کیفری تفکیک قائل شد.

۱-۳-۳-مفهوم انتزاعی:

جنبه انتزاعی مسولیت کیفری ناظر به وضعیت و صفتی خاص در شخص است که به موجب آن اهلیت و قابلیت این را پیدا می کند تا هر گاه رفتار مجرمانه ای از او سر زد تبعات آن را متحمل گردد.[۳]

به عبارتی در این مفهوم  مسولیت کیفری در همان معنای اهلیت جنایی به کار رفته است .این مفهوم مرحله قبل از ارتکاب جرم را مد نظر دارد و مستقل از ارتکاب یا عدم ارتکاب جرم بوده و قابلیت بالقوه فرد را در تحمل واکنش اجتماعی در برابر رفتار مجرمانه در نظر می گیرد.

۱-۳-۴-مفهوم عینی و واقعی مسولیت کیفری:

مفهوم عینی مسولیت کیفری مشمول اجبار به تحمل تبعات جزایی عمل مرتکب پس از رفتار مجرمانه می گردد و در حقیقت ویژه شخص مجرم می باشد.به عبارتی مجرم مسولیت کیفری بالفعل دارد.[۴]

جنبه بالفعل یا عینی مسولیت کیفری فرع بر جنبه انتزاعی و بالقوه آن می باشد اما وجود مسولیت انتزاعی لزوماً به معنای مسولیت بالفعل نمی باشد.بنابراین تا زمانی که از ارکان مسولیت کیفری صحبت می شود تنها مجرم و خصوصیات و اهلیت وی مدنظر قرار می گیرد و هرگاه سخن از مسولیت کیفری است مفهوم انتزاعی آن مدنظر است مگر به مفهوم عینی صراحتاً اشاره شود.

۱-۴-ساختار مسولیت کیفری:

تعیین حدود مسولیت اشخاص در حقوق کیفری بسیار حائز اهمیت است.این که آیا متهم نسبت به انجام عملی معین یا ترک آن مسول بوده یا خیر .در مقصر دانستن وی ضروری است.

۱-۴-۱-مسولیت وضعیتی:

این گونه زمانی پیش می آید که  برای یک محقق علوم جنایی این پرسش مطرح شود که چه کسی به عنوان فاعل ، تا جایی که مروبوط به حقوق کیفری است  مسول شناخته می شود.این پرسش  در رابطه با وضعیت شخص می باشد مثلاً اطفال که در زیر یک سن مشخص هستند فاقد وضعیت کلی هستند که برای عاملین مسول وجود دارد و این امر آنها را بدون اینکه جستجو کنیم که آیا عناصر یک جرم را انجام داده اند یا نه ؟ از مسولیت کیفری مستثنی هستند..

۱-۴-۲-مسولیت وظیفه ای:

در خصوص ترک فعل نیز به منظور تعیین مسولیت ، باید پرسید آیا فرد مسئول مراقبت از کسی یا موظف به انجام فعلی بوده یا خیر ؟ که اینامر مسولیت وظیفه ای نامیده می شود.

۱-۴-۳-مسولیت قابل انتظار:

 مسولیت قابل انتظار در خصوص تسری مسولیت به وظایفی که افراد در برابر جامعه بر عهده دارند است.

۱-۴-۴-مسولیت انتسابی:

شرایطی که تحت آن شرایط یک عمل یا اتفاق می تواند به فاعلی نسبت داده شود که دارای وضعیت مناسب است مسولیت انتسابی نامیده می شود.

 

 

 

 

۱-۵-تحولات تاریخی مسولیت کیفری:

مطالعات تاریخی راجع به خسارات بدنی (اعم اط خسارات جانی و جسمی) در جوامع ابتدایی از این امر حکایت دارد که انتقام فردی و کشتارهای جمعی اساس نظام قضایی را تشکیل می داد.این نوع واکنش که در آغاز از نظم و قاعده ای پیروی نمی کرد با پیدایش نظام قصاص که از یک سو رعایت اصل شخصی بودن مجازات و از سوی دیگر تناسب مجازات با زیان و خسارت بدنی وارده را ایجاب می کرد تا حدی سامان یافته و قاعده مند شد.

در مرحله بعدی نظام دیه به عنوان جانشین و مکمل نظام قصاص به قلمرو مقررات عرفی و  قانونی وارد شد.آشنایی بشر با مفهوم مالکیت و پیدایش مبادله و داد و ستد را می توان عامل اساسی پیدایش نظام خون بها محسوب کرد زیرا از این به بعد مجرم و بستگان او می توانستند با پرداخت مالی به عنوان دیه یا خون بها به بستگان مقتول و جلب رضایت و خشنودی آنان ، خود را از گزند انتقام و مقابله به مثل باز دارند

۱-۶-پیشینه مسئولیت کیفری:

در ادامه به پیشینه تاریخی مسئولیت پرداخته خواهد شد.البته لازم به ذکر است در زمان گذشته بیشتر توجه بر روی مسئولیت از نظر کیفری بوده است.

در ایام باستان ارتکاب مادی عمل ،صرف نظر از خصوصیات مرتکب ، وی را د رمعرض مجازات قرار می دهد.به این توضیح که هرگاه شخصی مرتکب جرمی می گردید ،خواه از سلامت عقل برخوردار باشد یا نباشد مستحق مجازات بود و حتی در بسیاری از موارد مجازات جرایم غیر عمدی شبیه به جرایم عمدی بود.نگاهی به قوانین حمورابی که یکی از قدیمی ترین متون قانونی است صحت این مدعا را تایید می کند، قانونگذار آن ایام برای جرایم عمدی همان مجازات جرایم عمدی را پیش بینی نموده بود.مسولیت آن زمان « مسولیت مادی » بود و ارتکاب عمل نیز صرف نظر از قصد و نیت مرتکب ، وی را د رمعرض مجازات قرار می داد[۵]

از آن گذشته مسولیت و مجازات جنبه شخصی و انفرادی نداشت  به این معنی که نه تنها شخص مرتکب بلکه کسان و اقوام وی نیز معاف از مجازات و تعقیب نبودند.به عنوان نمونه در بند ۲۳۰  قوانین حمورابی آمده:هرگاه در اثر خرابی منزل، پسر صاحب خانه فوت نماید باید فرزند معمار به انتقام مرگ فرزند صاحب خانه به قتل برسد

مسولیت در دوران قدیم شامل مساله موضوعی بودن مسولیت است .بدین معنی که مسولیت متوجه کسی است که از عمل او آسیب یا خسارتی به بار آمده است و برای مسول شناختن مرتکب تنها تحقق عنصر مادی عمل کافی است و دیگر مسائلی از قبیل عمد و خطا و سایر جنبه های اخلاقی مسولیت مورد توجه نبوده است و تحقق مسولیت در این ایام جنبه موضوعی داشته است.مسولیت در این دوره صرفاً جنبه مادیگرانه  داشت.[۶]

 

 

 

 

 

 

 

۱-۷-مسئولیت  در پرتو مکاتب کیفری:

مکاتب کیفری تقش گسترده ای در تدوین و توسعه حقوق کیفری ایفا نمودند.اندیشمندان آگاه با وسعت نظر بالا به منظور اجرای عدالت یا دستیابی به یک جامعه منظم مبانی حقوق کیفری را متحول نمودند.در ادامه این تحولات مورد بررسی قرار می گیرد و مبنایمسئولیتبراساسنظربرخیازمکاتبکیفری بررسی خواهد شد.

۱-۷-۱-مکتب نئو کلاسیک:

از نظر بنیانگذاران مکتب فوق ، مبنا و اساس مسولیت کیفری همان نقض قرارداد اجتماعی است.از نظر آنان افراد جامعه به میل و اراده خود و در کمال آزادی و اختیار به تنظیم قرارداد اجتماعی مبادرت می نمایند  تا جامعه آنان را در مقابل حوادث و حملات دیگران حفظ نماید..همچنین افراد هر جامعه به میل و رغبت و در کمال آزادی قبول نموده اند که از مقررات جامعه اطاعت نموده و در صورت نقض آن مورد مواخذه و مسولیت و مجازات قرار بگیرند.

طرفداران این مکتب معتقدند چون میزان مجازات باید متناسب با میزان مسولیت اخلاقی و آزادی اراده مجرمین باشد لذا باید در قوانین مقرراتی پیش بینی شود که هر گاه کسی به علت نقض قوای عقلی ، از نعمت سلامت عقل به طور کامل بهره مند نباشد در میزان مجازات وی تخفیف داده می شود.آنان تئوری  مسولیت نقصان یافته را پایه ریزی نمودند.[۷]

۱-۷-۲-مکتب تحققی:

مکتب تحققی  انسان بزهکار را در ارتکاب بزه مجبور می دانستند معتقد بودند که آنچه انسان را  به سوی بزهکاری سوق می دهد ترکیب و امتزاج  عوام بزه زای خارجی وعوامل بزه زای داخلی است.طرفداران این مکتب اعتقاد دارند که  امتزاح این عوامل از انسان عروسک خیمه شب بازی می سازد فاقد اختیار در قبال ارتکاب جرم  که تحت حالت خطرناک مرتکب جرم شده است.

چون این حالت خطرناک  برای سلامت جامعه زیان بار است لذا جامعه باید با آن مقابله و مبارزه کند..انریکو فری یکیاز پیشوایان مکتب مزبور در چهارمین کنگره بین المللی انسان شناسی جنایی که در سال ۱۸۹۶ در ژنو منعقد گردیده بود ، ضمن تایید نظریه خود در مورد  اجبار صراحتاً اعلام داشت که ارتکاب بزه نتیجه جبری عوامل مختلف زیست شناسی و روان شناسی و محیط اجتماعی بوده و تحت تاثیر کلیه این عوامل ، انسان بزهکار مجبور از ارتکاب جرم است .[۸]

سزار لومبروزو یکی از پیشکسوتان این مکتب در تایید همین مطلب بزهکاران را میکروب های اجتماعی نامیده است که سعادت و سلامت جامعه را به مخاطره می اندازند.او اضافه می کند درست است که این میکروب در آلوده کردن محیط از خود اراده ای ندارد، ولی جامعه نیز مجبور است در مقابل این حالت خطرناک از خود دفاع نموده و این حالت خطرناک را خنثی نماید.هدف از این اقدامات خنثی کننده ، تحمیل مقداری زجر و شکنجه به متهم نبوده بلکه خنثی نمودن حالت خطرناک است.[۹]

۱-۷-۳-مکتب دفاع اجتماعی:

مکتب دفاع اجتماعی به شخصیت مجرم توجه دارد آنچه قبلاً حقوقدانان به آن اهمیت می دادند این بود که اگر مجرم مسولیت کیفری داشت حکم این بود که باید مجازات شود و اگر مسولیت کیفری نداشت مجازات نمی شد. اما مکتب دفاع اجتماعی معتقد است که شخصیت مجرم باید مورد مطالعه قرار گیرد  این اطلاعات شخصیتی باید در پرونده شخصیت منعکس شود و در هنگام صدور حکم به محکومیت این سوابق هم باید لحاظ شود.

 جنبش دفاع اجتماعی به گونه ای به مسولیت پای بند است و حتی برای آن نسبت به مکاتب سنتی اهمیت بیشتری قائل شده است .در واقع امر ، نظام سنتی مسولیت یک  اماره  یا یک پیش فرض است .برای جنبش دفاع اجتماعی مسولیت عبارتست از احساس درونی مسولیت که طبیعتا هر موجود انسانی و حتی بزهکار واجد آن است..این مکتب به دنبال آن است که قضات رسیدگی کننده به نوبه خود قادر به شناخت واقعی کسانی باشند که درباره او تصمیم می گیرند و یا نسبت به او عهده دار تکلیفی می شوند.[۱۰]

رعایت تناسب بین جرم و مجازات از دستاوردهای مهم این مکتب است  یعنی باید بین جرم از لحاظ اهمیت ، شدت و آثار اجتماعی آن از یک سو و بین مجازات یعنی شدت و نوع و نحوه اجرای آن از سوی دیگر تناسب وجود داشته باشد.
مقاله - متن کامل - پایان نامه
 

 

 

 

 

 

 

 

 

۱-۸-مبانی مسولیت کیفری:

در ادامه مبانی مسئولیت مورد توجه و بررسی قرار خواهد گرفت.

۱-۸-۱-نفی ضرر خصوصی:

چون روایات عدیده وارده دلالت بر نفی ضرر دارد و اینکه در احکام و قوانین اسلامی ضرری متصور نیست پس هر جا که ضرر نامشروع و یا نا متناسبی از احکام مدنی و یا جزایی ناشی شود به مقتضای رعایت اصل لاضرر حکم ثانونی اجرا می شود.به سخن دیگر در این قبیل موارد از اصل لاضرر به عنوان حکم ثانوی اجرا می شود یعنی هر جا بین اجرای یکی از قوانین و مقررات با اصل لاضرر تزاحم ایجاد شود نفی ضرر حاکم است.

۱-۸-۲-نفی ضرر عمومی:

در حقوق اسلام یک اصلی کلی و عام است که رعایت آن موجب تامین امنیت مالی و خانوادگی و اجتماعی می شود و یکی از مبانی مسولیت کیفری برای حفظ حقوق و آزادی های فردی و اجتماعی به شمار می رود[۱۱]

۱-۸-۳-اصل عدالت:

یکی از مبانی مسولیت اعم از مدنی و کیفری در حقوق اسلام رعایت اصل عدالت است که در همه قواعد فقهی ظاهر است .در حقیقت اصل عدالت در فقه اسلامی مکمل بنیاد ضمان است.زیرا قانونگذار هیج صدمه و زیانی را جبران نشده باقی نمی گذارد هر چند که عامل ایجاد آن جرم مقصر هم نباشد با وجود این صدمه و زیان وارده در صورتی قابل جبران است که اولا: ناروا و غیر عادلانه باشند.ثانیاً:جبران خسارت و میزان کیفر با صدمه و زیان وارده برابر و متناسب باشد.

۱-۹-نظریه های مختلف در خصوص مبنای مسولیت کیفری:

گاهی اوقات نظریه پردازان حقوق کیفری سعی می کنند تا نظریه های کلی در رابطه با مسولیت کیفری اراده دهند.

۱-۹-۱-اهلیت:

نظریه های مبتنی بر اهلیت عقیده دارند فرد تنها تا جایی نسبت به عمل خود مسئول قلمداد می گردد که در رابطه با آن عمل دارای اهلیت و توانایی بوده باشد که ممکن است شامل توانایی و اهلیت انجام عملی غیر از فعل ارتکاب یافته یا حتی توانایی تشخیص نامشروع بودن آن عمل نیز شود. تنها زمانی می توانیم بگوییم شخص «باید »کاری را انجام می داده که فرد« قادر »به انجام آن بوده باشد.براساس دیدگاه طرفداران این نظریه تنها عاملی که بر اساس آن متهم می تواند مدعی رفع مسئولیت کیفری از خود گردد این است که ثابت کند قادر نبوده نیروهای سنجش و ارزیابی خود را برای مهار عملش به کار گیرد

۱-۹-۲-انتخاب:

شخص تنها تا جایی مسئول عمل خود می باشد که خود وی انجام یا عدم انجام آن عمل را انتخاب کرده باشند و این در حالی است که دارای وسعت انتخابی قابل قبول بوده باشد.در بیشتر موارد شخصیت یک فرد پایدار و ثابت است مگر اینکه فرد خیلی غیر طبیعی و غیر قابل پیش بینی باشد  گه این خود نشانه ای از یک نوع شخصیت خاص است.معمولاً افراد از لحظه ای  به لحظه ای دیگر تغییر شخصیت نمی دهند و در بسیاری موارد آگاهانه دست به اعمالی می زنند

۱-۹-۳-شخصیت:

اشخاص تنها نسبت به  اعمالی دارای مسولیت هستند که انعکاسی از شخصیت آن ها باشد.منظور از شخصیت  مرتکب، شخصیت پایدار وی می باشد نه صرفا شخصیت وی در زمان  انجام عمل.چنانچه فعل ارتکابی  به طور کلی انعکاسی از فاعل آن عمل نباشد  دشوار خواهد بود بفهمیم جرا مجازات برای فاعل مناسب و صحیح خواهد بود.بنابراین اینکه فعل ارتکابی انعکاسی از فاعل به عنوان کننده کار باشد شرط بنیادین  مسئولیت کیفری است.اگر عمل ارتکابی انعکاس شخصیت عامل در زمان ارتکاب نباشد ، اصولاً قابل استناد به فاعل نخواهد بود.خصوصیت فعل و شخصیت فاعل نمی توانند کاملاً مجزی از هم باشند.

۱-۱۰-شرایط وارکان مسولیت کیفری:

برای اینکه مفهوم مسولیت از نظر کلی مصداق پیدا کند وجود مقدماتنی از قبیل انسان مکلف و مقررات خاص ضرورت دارد

۱-۱۰-۱-مباشرت و تسبیب:

مباشر جرم کسی است  که بی واسطه . به طور مستقیم با اقدام خود باعث حصول نتیجه مجرمانه می شود.اصطلاح مباشر مترادف می باشد بالفظ مرتکب یا فاعل جرم که در متون جزایی متداول و رایج است.

سبب جرم عاملی است که به شکل غیر مستقیم واسطه حصول نتیجه مجرمانه می شود به طوری که اگر سبب وجود نداشت نتیجه مجرمانه نیز تحقق نمی یافت یعنی همان تاثیری که علت در وقوع حوادث و ارتباط با معلول دارد ، سبب  نیز دارای چنین اعتباری است.[۱۲]

به طور کلی در اجتماع سبب و مباشر ، برای تعیین میزان مسولیت آنها قاعده کلی آن است که اگر سبب اقوی از مباشر باشد مسولیت کیفری و ضمان به عهده اوست واگر سبب و مباشر از نظر تاثیر بخشی یکسان باشند باز مباشر مسول و ضامن است.یعنی  سببب هنگامی در پیدایش پدیده جنایی موثر می باشد که تناسب ذاتی بین آن سبب و نتیجه مجرمانه موجود باشد و این امر زمانی تحقق پیدا خواهد کرد که عامل شرط به آن افزوده شود.[۱۳]

 

۱-۱۰-۲-بلوغ:

بلوغ در لغت به معنای رسیدن است و اصطلاح به دومین مرحله از مراحل چهارگانه حیات آدمی(کودکی کمال پیری و مرگ) اطلاق می شود.در این دوران تغییرات ناگهانی در وضع اندام و احساسات و اندیشه و قوای جسمی و روانی فرد ظاهر می شود.

بلوغ دوران تکامل فیزیولژیک در حیات انسانی است.در این مرحله از حیات به موازات رشد ظاهری اندام شخصیت فرد نیز شکل می گیرد و در حقیقت بلوغ دوران تحول و شکوفایی استعدادها و خلاقیت انسانی است و یا اینکه آغاز دوره  توانایی و ابراز شخصیت آدمی است.[۱۴]

۱-۱۰-۳-عقل:

 مفهوم دیگر از واژه عقل در حقوق کیفری عبارت ادراک و تمییز است و لاجرم انسان برخوردار از عقل در این معنا به کسی گفته می شود که تفاوت حسن و قبح را از هم بازشناسد و نتایج و آثار رفتارهای خویش را درک کند.نقطه مقابل فقدان ادراک و تمییز جنون است .

تحقیقات علوم پزشکی و روان شناسی از یک سو پرده از درجات مختلف جنون برداشته و نشان داده  که در برخی درجات جنون قدرت ادراک و تمییز شخص مجنون به طور کلی  زایل نمی شود و از سوی دیگر به کشف بیماریهای متنوع روانی عصبی و روانی-عصبی نایل شد که هرچند از قلمرو جنون بیرون می ماند اما تاثیری قاطع بر ادراک تمییز بیمار می گذارند که دامنه این تاثیر گاه تا مرز امحاء تام و زوال کامل ادراک به پیش می رود.[۱۵]

۱-۱۱-اصول حاکم بر مسولیت کیفری :

مسولیت نیز هم چون سایر نهادهای حقوق، از اصول و اوصافی پیروی می کند .یک نظام حقوقی عادلانه ضروری است که این اصول را به کار بندد.

۱-۱۱-۱-اصل انسانی بودن مسولیت :

در جوامع بدوی نه تنها انسان، بلکه حیوانات و اشیا ء بی جان ، دارای مسولیت  بوده اند.شواهدی وجود دارد که تا قرن ۱۶ میلادی برخی دادگاهها حکم به اعدام حیوان  یا نابودی ابزاری داده اند که سبب ورود زیان جانی یا مالی به دیگری شده اند.امروزه عدم مسولیت موجودات غیر انسانی ، آن چنان بدیهی است که مقنن  ماده ای از قانون جزایی را به این امر اختصاص نداده است.

این اصل ، مسولیت  را مختص موجودات انسانی می داند و هر موجود غیر انسانی را فاقد اهلیت برای تحمل این مسولیت می شناسد.بنابراین اگر کسی با آموزش حیوان دست آموز (مانند سگ طوطی  میمون و ….) به صورت غیر مستقیم و توسط  آن حیوان جرمی مرتکب بشود ،مسولیت کیفری آن به عهده همان انسان است[۱۶]

از سوی دیگر منظور از انسان شخص  زنده است و مردگان فاقد اهلیت برای تحمل مسولیت کیفری هستند.انسان مرده به هیچ وجه قابلیت مجازات ندارد .و فوت متهم یا محکوم علیه  موجب توقف تعقیب امر جزایی و مجازات می شود.

بدیهی است که با توجه به  دیون  مالی و ضرر و زیان ناشی از جرم ناشی از اعمال انسان در زمان حیاتش ، حتی بعد از وفات وی از محل ترکه وی قابل پرداخت است و مرگ باعث زوال مسولیت بزهکار نمی شود.

۱-۱۱-۲-اصل همگانی بودن مسولیت :

در جوامع طبقاتی که جامعه به طور رسمی به طبقات مختلف تقسیم می شوند و حقوق و تکالیف اشخاص بر حسب موقعیت آن ها تعریف و تعیین می شود.طبقات فرادست حقوق و آزادی هایی بسیار بیشتر از طبقات  فرودست دارند.اقتدار طبقات فرادست و هسته مرکزی حاکمیت ، گاهی چنان زیاد است که در مقابل هر گونه جرم و جنایتی ، مصونیت دارند و فاقد مسولیت کیفری هستند.در نطام های سیاسی خودکامه معمولاً مقامات ارشد حکومتی و خانواده های ذی نفوذ فاقد مسولیت کیفری هستند.

امروز در یک نظام جزایی عادلانه پذیرفتنی نیست که شخص یا اشخاصی-به اتکای منزلت سیاسی یا اجتماعی خود-فاقد مسولیت کیفری و خودسر باشند.اختیار  مطلق سلاطین و ستم ناشی از آن سبب شد که آیین تعقیب همگانی مورد توجه قرار گیرد .در قانون اساسی ایران ذیل اصل ۱۰۷ مقرر شده است « …رهبر در برابر قوانین با سایر افراد کشور مساوی است.»

۱-۱۱-۳-اصل انتقال ناپذیری مسولیت :

نهاد تبدیل تعهد یکی از نهادهای حقوقی مورد توجه حقوق خصوصی است.بر خلاف حقوق خصوصی ، مسولیت جزایی انتقال پذیر نیست زیرا این مسولیت متکی بر شخصیت فردی شخصیت فردی بزهکار است و اهداف آن نیز متوجه خود وی است.از همین رو چنین مسولیتی با تراضی یا رضایت شخص ذینفع ، قابل انتقال به غیر نیست .پس شخصی که داوطلبانه ، پیش یا پس از وقوع جرم ، اعلام می کند که حاضر است مسولیت مجرمانه ناشی اط جرم شخص دیگری را بپذیرد و به جای  او مجازات شود ، مسولیت کیفری ندارد و خود بزهکار باید مجازات شود.

با این حال اگر وصف مجرمانه ای در قانون کیفری، مبتنی برتعهد مدنی قابل  انتقالی باشد در صورت رضایت متعهد له ، آن تعهد به شخص ثالث منتقل شود ، مسولیت کیفری احتمالی ناشی از آن نیز به شخص ثالث منتقل می شود[۱۷]

۱-۱۱-۴-اصل قانونی بودن مسولیت :

با عنایت به فلسفه وجود مسولیت کیفری و هدف آن که تحمیل مجازات به مرتکب است رابطه تساوی در نسب اربعه میان اصل قانونی بودن  مسولیت کیفری و اصل قانونی بودن مجازات قرار دارد بدین نحو که به موجب این اصل هیچ مجازاتی بدون وجود قانون قابل تصور نیست ریشه این اصل را در قدیم در جمله هیچ مجازاتی و هیچ دادگاهی بدون قانون وجود ندارد می توان دید.

اجرای این اصل دارای محاسن و معایبی است .حسن آن این است که آزادی های فردی و اجتماعی   حفاظت می شود و عیب آن در عدم مجازات خطاکارانی است که اعمال آنها گرچه ضد اجتماعی و خطرناک برای جامعه است اما در محدوده قانون جزا قرار نمی گیرد و لذا بدون محازات می ماند.به عبارت بهتر وجود این اصل برای بزهکارانی که به قانون و محتویات آن آگاه هستند راه گریزی است تا بتوانند اعمال مجرمانه خود را با توجه به عدم وجود متن قانونی انجام دهند.[۱۸]

۱-۱۱-۵- اصل فردی کردن مسولیت :

قلمرو اصل فردی کردن مسولیت در مرحله دادرسی است به موجب این اصل هر کس برای تقصیری که مرتکب شده است مواخذه می گردد .فلسفه  به کارگیری این نهاد حقوقی در متناسب و متعادل کردن میزان مسولیت و مجازات سوء نیت و تباهی احلاق یا حالات خطرناک اشخاص است.بنابراین اصل مسولیت کیفری دو بعد دارد:از یک سو در برابر جمعی بودن مسولیت کیفری و از بعد دیگر در برابر  مسولیت کیفری اشخاص حقوقی قرار دارد. مبنای اعمال این اصل به عواملی نظیر

 ۱-عوامل وراثتی: جنسیت خصوصیات جسمی و نژادی.

۲-عوامل محیطی: محیط خانوادگی تحصیلی اجتماعی

 ۳-عوامل فرهنکی : آداب و رسوم و سنن ملی و قومی اعتقادات مذهبی

۴-عوامل اقتصادی:فقر و بیکاری

 ۵-عوامل وضعی: پیشینه کیفری   ارتباط دارد.[۱۹]

۱-۱۱-۶-اصل شخصی بودن مسولیت کیفری:

مراد از این اصل این است که در نظامات کیفری معاصر از آن به عنوان مسولیت اخلاقی یا روانی مرتکب جرم یاد م یکنند آن است که بعد از وقوع جرم چگونه می توان میان مرتکب و نتیجه حاصله رابطه انتساب برقرار کرد به عبارت دیگر مرتکب جرم باید از نظر جسمانی و روانی دارای چه شرایط و خصوصیاتی باشند تا از نظر کیفری مسول بدانیم.

بر طبق این اصل مسولیت کیفری تنها زمانی مصداق پیدا می کند که مرتکب واجد شرایط جسمانی و روانی و سایر توانایی های خاص باشد و از همین جا بحث ارزیابی و بررسی خصوصیات جسمی و روحی  مرتکب جرم از قبیل بلوغ و عقل و سایر عوامل موثر در محدوده آزادی  و اختیار انسان و نقش عوامل بازدارنده ای مانند اجبار اکراه و اضطرار  مرتکب جرم به میان خواهد آمد تا بر مقامات قضایی معلوم شود که وجود این عوامل و شرایط تا چه اندازه در مسولیت یا عدم مسولیت مرتکب جرم تاثیر داشته است.[۲۰]

 

[۱]-اردبیلی،محمد علی،حقوق جزای عمومی،جلد اول،۱۳۹۰،میزان،ص۷۴

[۲]-ولیدی،محمد صالح،حقوق جزای عمومی،چاپ دوازدهم،۱۳۸۵،سمت،ص۲۵

[۳]-. پیشین،ص۲۸

[۴]-پیشین، ص۲۵

[۵]-.محسنی،مرتضی،دوره حقوق جزای عمومی،جلد دوم،۱۳۹۱،انتشارات گنج دانش،ص۵

[۶]-دلماس ، مارتی مری ، نظام های بزرگ سیاست جنایی ترجمه علی حسین نجفی ابرند آبادی، تهران ،۱۳۸۱،میزان،ص۲۵

[۷]-محسنی،مرتضی،پیشین،ص۱۷

[۸]-همان ص۱۸

[۹]-نوربها،رضا،زمینه حقوق جزای عمومی،۱۳۸۴،گنج دانش،ص۱۱۶

[۱۰]-همان ،ص۹۱

[۱۱]-عبده بروجردی،محمد،کلیات حقوق اسلامی۱۳۸۳،دانشگاه تهران،ص۱۶

[۱۲]-اردبیلی،محمد علی،حقوق جزای عمومی،جلد دوم،۱۳۹۱،میزان، ص۲۵۲

[۱۳]-سپهوند،امیر خان،جزوه جزای اختصاصی،۱۳۸۶،ص۲۱۴

[۱۴]-صالح ولیدی،محمد ،پیشین،ص۳۷

[۱۵]-میرسعیدی،منصور،پیشین،ص۱۲۸

-سلطانی، مهدی، نگاهی تطبیقی به جبران «خسارت تأخیر تأدیه» در فقه و حقوق،مجله فقه،زمستان۱۳۸۵،ص۱۷

[۱۷]-همان ،ص۲۳

[۱۸]-میلانی،علیرضا،اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها در بستر تاریخ،مجله حقوقی دادگستری،۱۳۸۷، ص۱۷۴

[۱۹]-پیمانی،ضیا الدین، تفصیل قواعد دفاع مشروع در حقوق جزائی ایران ،تهران،ص۵

[۲۰]-محقق،علیرضا، سن مسئولیت کیفری از منظر جرم شناسی،۱۳۹۰،دادگستر ،ص۶۱

دانلود پایان نامه : معیار های نظارت قضایی بر سوءاستفاده از اختیارات درحقوق انگلستان در تطبیق با رویه حاکم بر دیوان عدالت اداری

نظارت قضایی، به دنبال بررسی شایستگی تصمیمات نیست، بلکه تمرکز آن بر روندی است که منجر به اتخاذ یک تصمیم یا اجرای یک عمل شده است.وقتی مقام اداری فراتر از اختیاراتی که به او داد شده عمل می‌کند، تصمیماتش به واسطه خروج از صلاحیت، بی‌اعتبار قلمداد می شوند

قلمرو صلاحیت‌های موضوعه ممکن است در متن قانون واضح نباشد. دادگاه باید از تمام اوضاع و احوال استنباط کند چه چیزی هدف مناسب است و چه مواردی مرتبط محسوب می‌شود.

اداره نمی‌تواند چارچوب فعالیت ها یا اعمال خودرا آزادانه تعیین کند. فعالیت نهادهای اداری باید در چارچوب ضوابط قانونی تعیین شده انجام پذیرد؛ مفهوم اصل قانونی بودن نیز همین است. یعنی تصمیم ها و رفتارهای نهادهای اداری باید براساس قواعد حقوقی از پیش تعیین شده صورت گیرد. اصل قانونی بودن، بر مجموعه اعمال اداری حاکم است، یعنی قلمرو اجرایی ،اصولا شامل اعمال دولت، نهادهای اداری و مأموران دولتی است و به  صورت فرعی اعمال اداری اشخاص غیر عمومی را نیز در برمیگیرد، این اصل، شامل فعالیت های اشخاص عمومی خارجی، یا اعمال نهادها و مقامات غیر اداری مانند مقامات پارلمانی(قانون، تصمیمات دبیرخانه مجالس و…) یا قضایی نمی‌شود. افزون بر این، با توجه به اینکه امروزه دولت بسیاری از امور خود را از طریق اشخاص یا سازمان های خصوصی انجام می‌دهد، لازم است این دسته از فعالیت ها نیز تحت سیطره اصل قانونی بودن در آیند. حقوق دانان منابع اصل قانونی بودن را به منابع بیرونی و درونی تقسیم می کنند. منابع بیرونی عبارتند از کلیه منابعی که از خارج از اداره بر تمام مقامات و نهادهای اداری تحمیل می شوند و آنها صلاحیت نسخ، تغییر یا انحراف از این منابع را ندارند. مجموعه اصول قانون اساسی و مقررات اداری دارای اعتبار قانون اساسی را می‌توان از جمله منابع بیرونی اصل قانونی بودن اعمال اداری در نظر گرفت. البته در نظام حقوقی ایران می‌توان مواردی نظری احکام حکومتی، سیاست های کلی نظام را نیز در زمره منابع خارجی در نظر گرفت. هیچ مقام اداری نمی‌تواند با یک عمل فردی(تصمیم انفرادی) به نسخ یا تغییر یک قاعده عمومی وضع شده توسط مقام صلاحیت دار مبادرت کند.  این مقام اداری می‌تواند به تغییر آیین نامه خود بپردازد، اما تا زمانی که این آیین نامه لازم الاجراست، نمی‌تواند برخلاف آن رفتار نماید. تبعیت اعمال اداری فردی از قواعد کلی یکی از ضمانت های بنیادین برای صیانت از حقوق اداره شوندگان محسوب می‌شود.

سوءاستفاده از صلاحیت‌های موضوعه مقامات اداری زمانی است که یک مقام اداری صلاحیت‌های خود را در غیر از هدفی که قانون گذار برای آن قرار داده به کار برد. این امر می‌تواند ناشی از انگیزه های شخصی، حزبی یا … باشد. استخراج قصد و نیت یک نهاد عمومی امری انتزاعی است.

در برخی موارد همچون بررسی، هیئت هایی برای تشخیص رکود علمی در دانشگاه ها وجود داشت. در سال­های قبل، بعضی از اعضای هیئت علمی را به استناد رکود علمی، بازنشست یا اخراج می کردند.

در صورت شکایت به دیوان عدالت اداری نیز قاضی بیان می داشت که به دلیل فنی بودن موضوع، امکان ورود به این بحث را ندارم. اعتراض به آراء هیأت نظارت و یا هیأت های گزینش دانشگاه ها به علت تخصصی بودن این هیأت ها قاضی اداری نمی‌تواند به موضوع وارد شود و مسلط باشد.هرچند قضات در اشتباه فاحش می‌توانستند وارد شوند، آن هم بدین صورت که اگر استادی چندین بار در کنفرانس های مختلف مشارکت فعال داشته و آثارش حایز رتبه اول شده‌اند، اعلام رکود علمی او را یک اشتباه فاحش ارزیابی کنند یا اگر بررسی کردند و متوجه شدند افرادی با همین ویژگی ها و شباهت ها به دلیل عدم ثبات در رویه مقام اداری، مشمول چنین برخوردی نشده اند، یا علائمی از غرض‌ورزی در ارزیابی رزومه اساتید وجود داشته است، تشخیص هیأت های مورد نظر را ابطال کنند.

 

 

بند اول.  معیارهای نظارت قضایی بر سوءاستفاده از اختیارات استناد شده در دادگاه های اداری انگلستان و کاربرد آن ها در هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

می‌توان این استفاده سوء را در قالب معیار هایی چون رعایت اصل قانونی بودن ، عقلایی بودن، رعایت انصاف رویه ای یا اعمال صلاحیت برای هدف مناسب سنجید.

هیئت عمومی در هیچ رأیی به‌طور صریح به عبارت «سوءاستفاده از اختیارات» اشاره نمی‌کند. این در حالی است که در بند ۱ ماده ۱۹ قانون سابق دیوان عدالت اداری و بند ۱ ماده ۱۲ قانون فعلی، «سوءاستفاده از اختیارات» به‌عنوان یکی از جهات کنترل قضایی توسط دیوان عدالت اداری، تصریح شده است.

۱.قانون مداری در رویه دیوان عدالت اداری

گفته می‌شود  که با وجود صلاحیت‌های اختیاری نمی‌توان اصول قانون مداری را اعمال کرد. قانون مداری به‌عنوان ویژگی هویت بخش به اعمال حقوقی مقامات اداری، قانون را به‌عنوان عنصری مرکزی معرفی  می‌کند.اصل قانونمندی در اعمال مقامات عمومی در مفهوم برتری قانون اساسی  و برتری قانون یافت می‌شود.

قانون مداری اعمال حقوقی مقامات  عمومی شامل این الزام است: اعمال حقوقی باید به معیار های قانون برتر احترام بگذارد. حقانیت (قانونی بودن) ویژگی پیچیده با مفهوم چند وجهی ، که شکل دهنده ی نظریه کلی حقوق، جامعه شناسی و شاخصه های دیگر است. مفهوم حقانیت  می‌تواند در پرونده های اعمال حقوقی  مقامات عمومی نیز به کار گرفته شود.

مسلماً، هدف قانون، ارائه شرایطی از قانونیت یا نمونه ای از مشروطه کردن اعمال حقوقی نهادهای دولت است و به این دلیل است که این می‌تواند به‌عنوان معیاری برای محدود کردن صلاحیت‌های اختیاری از سوءاستفاه باشد.

هیأت عمومی در بیشتر آرای خویش دلیل « مخالفت با قانون » را ذکر کرده است اما در برخی موارد که تعداد آن ها کم هم نیست « مغایرت با قانون» را نیز به کار گرفته است.تمایز میان دو عبارت روشن نیست و از جهت اعمال ضمانت اجرا نیز تفاوتی میان موارد فوق نیست.

پذیرش اصل قانونی بودن اعمال اداری، خود به خود نهادهای اداری را در سیطره قانون قرار نخواهد داد. تضمین واقعی اصل قانونی بودن مستلزم به کارگیری ساز و کارهای گوناگون نظارتی است. نظارت پذیر دانستن اعمال اداری و پیش بینی سازو کارهای گوناگون نظارت براداره می‌تواند خظر خودکامگی اداری را کاهش دهد. نظارت قضایی(مانند نظارت دیوان عدالت اداری) یا انواع دیگر نظارت بر اعمال اداره (مانند نظارت سازمان بازرسی کل کشور) از جمله راهکارهای تحکیم اصل قانونی بودن به شمار می رود.

مفاهیم بنیادین، که از آن زمان تاکنون پرورانده شده اند، مفاهیمی مانند :«مطابقت با قانون» «عقلانی بودن»، «انصاف»، « تناسب» ظاهرا می‌توانند مبنای یک دستگاه سازگار برای حقوق عمومی واقع شوند، ولی آن دستگاه بر بنیاد های متزلزل قرارگرفته است. زیرا حکومت مدرن معمولا به جای قانون، به ابزار دیگری متوسل می‌شود، و از این رو قانون را به مثابه  یک ابزار مدیریت، به کار می گیرد.این امر به نوبه خود  متضمن این معناست که قوانین موضوعه اغلب، صرفاً بخشی از ساختار اداری_ضرورتاً بخش بنیادین آن را تشکیل می‌دهد که مشکلات آشکاری را در تفسیر حقوقی پیش می‌آورد. این تنش بنیادی را نمی‌توان با طرحی قضایی برای نوسازی سازمان دادگستری و چارچوب مفهومی نظارت قضایی برطرف ساخت، تغییر زبان نظارت قضایی از حوزه صلاحیت به مطابقت با قانون، از معقول بودن به عقلانی بودن یا از عدالت طبیعی به انصاف، ممکن است که دادگاه ها را قادر سازد در برخورد با این مسئله که آیا حکومت در تصمیمات خود منافع دیگران را نیز در نظر گرفته است خردمندانه تر تحلیل کند. اما این شیوه تحلیل به دلیل ابهام اساسی در اهداف و مقاصد دولت مدرن به ناچار عقیم خواهد ماند.

این اصل، به‌عنوان یک اصل کلی و با تعابیر مختلف و متعددی نظیر «فاقد وجاهت قانونی» «خلاف قانون »،« مخالفت اصل و موازین قانونی » بودن و «فقدان اعتبار قانونی» تقریبا در همه اراء هیأت عمومی دیوان عدالت اداری که در مقام صدور حکم بطال تصمیمات و اعمال مقامات اداری صادر شده است منعکس گردیده و رعایت آن را به طرق مختلفی بیان نموده است.

برای نمونه رأی شماره ۳ مورخ ۱۹/۱/۸۶ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در خصوص ابطال بخشنامه شماره ۷۵۹۸/۳۰۴ مورخ ۱۶/۸/۷۷ شورای عالی مالیاتی که بدون توجه به مقررات قانون مدنی از جمله صدر ماده ۴۶۸ قانون مدنی تاریخ شروع اجازه را از روزی دانسته است که در سند رسمی آماده است. هیأت عمومی دیوان عدالت اداری این بخشنامه را خلاف قانون تشخیص داده و مستند به بند یک ماده ۱۹ و ۴۲ دیوان عدالت اداری مصوب ۱۳۸۵ ابطال نمود.

 

۲٫مفهوم اصل عقلائی بودن و تناسب آن با رویه دیوان عدالت اداری

براساس نظریه عقلانیت ، اگر دادگاه استنباط کند که اشتباه مورد بحث به پارلمان به‌عنوان یک قدرت که حق تصمیم گیری دارد مرتبط نیست، بر مبنای زمینه هایی تفسیر می‌کند که مقام قضایی خارج از حدود صلاحیت عمل کرده است. هرچند راه منطقی برای تصمیم گیری که کدام یک از موضوعات متفاوتی که تصمیم گیرنده باید در مورد آن ها اتخاذ تصمیم می کرده است در این مفهوم اولویت دارد.

بی‌خردی و غیر منطقی بودن می‌تواند برای به چالش کشیدن اعمال یک صلاحیت استفاده شود. طبیعت غیرمنطقی بودن  انقدر مبهم است، که به نظر می‌رسد دادگاه را به اعمال نظر خودش از اخلاقیات برای تصمیم گیرنده دعوت می‌کند. هرچند معنی مخصوص و محدود خودش را دارد. این زمینه از نظارت اصولا« بی منطقی وندزبری» نامیده می‌شود. پس از سخرانی لردگرین در قضیه وندزبری، دادگاه تنها در حالتی مداخله می‌کند که تصمیم آنقدر بی منطق باشد که هیچ مقام معقولی آن را اتخاذ نکند. نه صرفاٌ به این دلیل که فکر می‌کند این تصمیم بد  است.

یک معیار انعطاف پذیر تر برای غیر منطقی بودن این است که پرسیده شود آیا یک تصمیم گیرنده معقول در پرتو تمام موارد مناسب می‌تواند عاقلانه اعمال صلاحیت کند؟ این دادگاه ها را قادر می ساز که جهات مختلف بررسی در شرایط مختلف را اجرا کنند. هدف دیگر این ترازو جایی است که تصمیم بستگی به هنجارهای اجتماعی، اقتصادی ، سیاسی با تجارب قضایی عادی کنترل می‌شود. دادگاه باید، به‌عنوان واقعیت عملی به معیار منطقی بودن لرد دیپلاک توجه کنند.

در این معیار بررسی منطقی بودن یا نبودن تصمیم متمرکز بر صلاحیت درونی مقام اداری است. مقام اداری دارای صلاحیت است و در چارچوب قدرت های اعطا شده توسط قانون گذار اعمال صلاحیت نموده است؛ آنچه اینجا مورد بررسی قرار می گیرد منطق و درجه عقلانیت هر تصمیم است. برخلاف معیار سوءاستفاده که در آنجا با وجود صلاحیت قانونی و اعمال آن در چارچوب قانونی خود، انگیزه مقام اداری شک برانگیز می‌باشد.

این بی منطقی می‌تواند گاهی ناشی از انگیزه های سوء مقام اداری باشد، با این حال در چنین پرونده هایی آنچه مورد بحث قرار می گیرد سنجش میزان عقلانیت با در نظر گرفتن تمام شرایط موجود است.

عقلائی بودن عمل، شکل متعالی مسأله منطقی بودن عمل است؛ غیر منطقی بودن عمل یا تصمیم بدین معنا می‌باشد که در شرایط عادی هیچ شخص معقولی  آن را اتخاذ نمی‌کند. به بیان لرد دیپلاک : « منظور از عمل غیرعقلائی، عملی است که به شدت منطق و موازین اخلاقی را مورد حمله قرار می‌دهد و هیچ فرد عاقلی آن را انجام نمی‌دهد».

[۱] www.Ashurts.com

[۲] Galligan, D. J. Opcit, p.770

[۳] Alder, John, Opcit,p.374

[۴] گرجی،علی اکبر، مبانی حقوق عمومی چاپ چهارم ، تهران، جنگل،۱۳۸۷ ،صص۱۸۶-۱۸۸

[۵] هداوند، مهدی؛ نشست علمی نظارت قضایی بر سوءاستفاده از اختیارات توسط مقام اداری،همان

[۶] Andreescu, Marius,Principle of proportionality, criterion of legitimscy in public law, Alma Mater University journal, 2015, vol. 8, issue 2.p.525

[۷] I bid p.528

[۸] برای مثال، ر.ش : دادنامه های شماره ۲۶۸به تاریخ ۲۸/۷/۱۳۸۱مربوط به ابطال مواد ۹۲و۹۳ آیین نامه اجرایی ماده ۵۰ قانون تأمین اجتماعی مصوب ۲۵/۱۰/۱۳۵۵؛ش.۳۳۲ به تاریخ ۱۷/۹/۱۳۸۱ درمورد ابطال بخشنامه د۲۹۵/۱۰۰ مورخ ۲۶/۶/۱۳۷۹ سازمان تعزیرات حکومتی.

[۹]  ویژه، محمد رضا،همان ، ص۱۹۴

[۱۰] گرجی،علی اکبر،همان، ص ۱۸۸

[۱۱] لاگین،مارتین، مبانی حقوق عمومی،ترجمه محمد راسخ.چاپ اول،نشرنی  ۱۳۸۸،تاریخ نشر به زبان اصلی۲۰۰۴٫صص۸۶-۸۸

[۱۲] هداوند،مهدی؛مشهدی، علی،همان،ص ۹۰

[۱۳] همان صفحه ۹۱

[۱۴] Alder, John. Opcit,p.370-371

[۱۵] Wednesbury unreasonableness

این اصطلاح پس از اظهارنظر لرد گرین ((Lord Greene در پرونده «خانه تصویر علیه مؤسسه ونزبری» رایج شد. بر اساس این نظر، دادگاه فقط درصورتی می‌تواند راجع به اِعمال صلاحیت‌های اختیاری مداخله کند که «یک تصمیم آن‌قدر غیرمعقول باشد که هیچ مقام عاقلی نتواند چنین تصمیمی را اتخاذ کند». در واقع در این رأی، برداشتی «حداقلی» از معقول بودن مورد توجه قرار گرفته است؛ ر. ک.: مهدی هداوند، حقوق اداری تطبیقی (جلد دوم)، تهران، سمت، ۱۳۸۹، ص ۵۵۶٫

[۱۶] I bid p.382

[۱۷] Alder, John. opcit p.383
مقاله - متن کامل - پایان نامه
[۱۸] آقایی طوق،مسلم،همان، ص ۱۷۶

فروش پایان نامه حقوق : بررسی تطبیقی معیارهای  نظارت قضایی بر سوءاستفاده از اختیارات در حقوق انگلستان با نظام حقوق اداری ایران

منظور از کامن لا، حقوق حاکم بر کشورهای انگلیس و آمریکا وکشورهای دیگر است که نظام حقوقی آن­ها را پذیرفته­اند.

رویه قضایی انگلیس برای اولین بار در سال ۱۷۰۶ اعلام داشت که از اختیارات قانونی نمی‌توان صرفاً به منظور اضرار به دیگری استفاده کرد، یعنی رویه قضایی به‌طور مشخص، همان قصد اضرار را در نظر داشته است و منع نموده. فقه اسلام در این نظریه صرف وقوع ضرر برای تحقق سوءاستفاده از حق و اعمال قاعده لاضرر کافی ندانسته است.

قصد اضرار ، در بعضی از مدارک مربوط به سوءاستفاده از حق در حقوق اسلام دیده می‌شود، ولی این تمام مطلب نیست. یعنی به این شکل نیست که در فقه امامیه تنها معیار سوءاستفاده از حق، قصد اضرار باشد. اولا: در احادیث نقل شده پیامبر از بیان جمله ضرر و ضرار منظوری داشته. «ضرر»برای زیان غیر عمدی استعمال می‌شود و «ضرار»برای زیان عمدی. در مواردی که قصد اضرار هست، تنها مسأله سوءاستفاده نیست، بلکه مسأله جهت نامشروع نیز مطرح می‌شود. قصد اضرار به‌عنوان یک نیت نامشروع، عمل حقوقی را بی‌اعتبار می‌کند. از طرف دیگر احادیثی یافت می‌شود که قصد اضرار وجود نداشته است.

مطالعه در فقه امامیه از نظر سوءاستفاده از حق، به این نتیجه می‌رسد که در این نظام حقوقی سوءاستفاده از حق، معنا و کاربردی وسیع تر از مفهوم مصطلح در حقوق غرب و شرق دارد. ملاک فقها سوءاستفاده از حق نیست، بلکه ملاک  آنان ضرری است که از اعمال حق، بر دیگران وارد می آید. بنابراین، ضابطه سوءاستفاده از حق با توجه به نوع حق و ضرری که بر غیر وارد می آید، یا ضرری که مالک متحمل می‌شود، متفاوت است.

در ابتدا در دادگاه­های انگلیس حق را مطلق دانسته ­اند و عقیده داشته اند که وقتی شخصی در محدوده حق خود عمل می‌کند، تحت هیچ عنوان نمی‌توان آن را محدود کرد، حتی اگر این حق به زیان دیگری باشد. تنها در دوره های اخیر بود که در بعضی آراء پذیرفته شد که اگر کسی در اعمال حق خود قصد اضرار داشته و خود از اعمال حق هیچ گونه نفعی نبرد، می‌توان از عمل او جلوگیری کرد. بعداً این گرایش پیش آمد که اگر اقدام صاحب حق به قصد اضرار باشد، علی رغم وجود منافعی برای خود او، این اعمال حق می‌تواند به‌عنوان سوءاستفاده از حق تعبیر شود؛ این آراء نقطه شروع و رخنه­ی نظریه سوءاستفاده از حق در حقوق انگلیس بود، هرچند این نظریه به سهولت پذیرفته نگردید و پس از آن نیز در فراز و نشیب­هایی دستخوش تغییرات و جرح و تعدیلات زیادی شد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

گفتاراول. نظارت قضایی بر سوءاستفاده از اختیارات مقامات اداری در انگلستان و رویه دیوان عدالت اداری

تجاوز از حدود اختیارات نیز، جنبه­ای از نقض شکلی قانون­مداری مقررات اجرایی است که در آن مقام اجرایی صلاحیت را داراست، اما از اختیار های ناشی از این وضعیت حقوقی(صلاحیت)فراتر می رود. این جنبه، گستره­ی وسیعی از نقض قانون مداری را تشکیل می‌دهد و قضات اداری نیز به درستی بیشترین توجه را به آن ها دارند. مقررات اجرایی که در تصویب آن ها این جنبه نقض شده باشد، عموماً خارج از حدود اختیارات قوه مجریه اتخاذ می­شوند و در کشورمان توسط دیوان عدالت اداری ابطال می شوند. خروج از حدود اختیارات قوه مجریه، به ویژه در تداخل با صلاحیت و اختیارات قوه مقننه، اهمیت فراوان می یابد و این تفکیک حوزه‌ی اختیار ها به دقت توسط قاضی اداری دنبال می‌شود.

بند  اول. قلمرو نظارت قضایی بر سوءاستفاده از اختیارات مقامات اداری

نظارت قضایی، تنها علیه مقامات عمومی قابل اجراست. اگر نهادی که تصمیمش به چالش کشیده می‌شود یک نهاد خصوصی باشد، باید در حقوق خصوصی به دنبال جبران خسارت بود. در قضیه R v. Panel on Takeovers and Mergers, ex parte Datafin (1987) هیات منصفه، یک نهاد عمومی محسوب می شد. چرا که اعمال حقوق عمومی را به اجرا می گذاشت که اصولا از اعمالی است که دولت مسئول اجرای آنهاست. Lloyd LJ بیان می‌کند: «اگر نهادی تحت بررسی، اعمال حقوق عمومی را اجرا می‌کند، یا اگر اعمالش دارای آثار و نتایج حقوق عمومی است، این نهاد مشمول نظارت قضایی می‌باشد».

نظارت قضایی تنها بر اعمال حقوق عمومی امکان پذیر است اعمالی که  معمولاٌ ناشی از قدرت­های  طیف وسیعی از نهادهای مرتبط به دولت یا نهادهایی است که اختیارات خود را از قانون گرفته اند، و می‌توان گفت معمولاٌ قدرت های انحصاری که توسط قرارداد اعطا شده اند، را شامل نمی‌شود.

برای به چالش کشیدن تصمیمات نهادهای عمومی، رویه خاصی موجود است که دادخواست نظارت قضایی خوانده می‌شود و  اختیاری است. این رویه برای شهروندان، گستره ای از راه حل ها را فراهم می‌آورد. شامل جبران خسارت ها، اما همچنین تشکیلاتی را برای حفاظت از دولت ها در مقابل چالش های بیهوده فراهم می‌آورد که می‌تواند منجر به رها کردن دادخواست شود و همچنین جایی که جبران خسارت برابر و متقاعدکننده دیگری موجود است رد می‌شود.

در پرونده R(on the application of Julian West) v LIoyd’s of London(2004)  متقاضی ادعا می کرد که لوید لندن، یک مقام عمومی است و تصمیماتش مشمول نظارت قضایی می گردد. اما لوید یک مقام عمومی نبود و اعمال دولت را اجرا نمی کرد، همچنان که بر مبنای بند۶ قانون حقوق بشر ۱۹۹۸ مشمول تعریف مقام عمومی نمی‌شود.

 

بند دوم. سوءاستفاده از اختیارات مقام اداری و قاعده خروج از صلاحیت 

در شکل بسیار ابتدایی قواعد خروج از صلاحیت، دادگاه ها از گسترش بیش از حد صلاحیت‌ها جلوگیری می‌کند. هرچند که این تنها یک نقطه شروع است ، دادگاه می‌توانند در مواردی مانع سوءاستفاده از اختیارات هم شود. اگر صلاحیت مقام اداری با هدفی نامناسب یا بدون درنظر گرفتن مسائل مرتبط ،  اجرا شود امری غیرقانونی است و دادگاه می‌تواند این تصمیم را نقض کند؛ اما این بدین معنا نیست که دادگاه تصمیم خودش را جایگزین تصمیم نهاد یا شخصی که اختیار به او سپرده شده است نماید.

در قضیه Associated Provincial Picture Houses Ltd v Wedwnsbury Corporation شورا، به کمپانی، مجوز برای سرگرمی های روز یکشنبه  داد، با این شرط که هیچ کودک زیر ۱۵ سال حتی به همراه بزرگسالان خود در این اجرا پذیرفته نشود،. قانون سرگرمی های یکشنبه ۱۹۳۲ به مقام محلی این صلاحیت را داده که اجراهای یکشنبه را تأیید رسمی‌کند و موضوع را با شرایطی که مقام محلی مناسب بداند، اعمال کند و دادگاه پژوهش حکم داد که تصمیم این مقام محلی (شورا) غیر عقلانی نبوده و خروج از صلاحیت محسوب نمی‌شود.

خروج از صلاحیت گاهی ناشی از اشتباه مقام تصمیم گیرنده در اعمال صحیح صلاحیت خویش است و گاهی می‌تواند ناشی از تأثیر عوامل سوء همچون نفع شخصی باشد.به این مورد سوءاستفاده از صلاحیت گفته می‌شود، زمانی که مقام اداری صلاحیت خود را در غیر از هدفی که قانون گذار اعطا کننده برای آن قرار داده ،بکار گیرد.

«لرد دیپلاک بیان می دارد که می‌توان هر پرونده نظارت قضایی را تحت سه عنوان دسته بندی کرد: غیر قانونی بودن، غیرعقلایی بودن و رویه نامناسب.

منظور از قانون مداری این است که تصمیم گیرنده باید قانونی که به موجب آن قدرت به او اعطا شده است را به درستی درک کرده باشد؛ غیرعقلایی بودن، همان است که در قضیه وندزبری اشاره شد؛ بی‌خردی (بی منطقی) که به موردی اطلاق می‌شود که تصمیم به حدی بی عدالتی محسوب می‌شود که هیچ شخص منطقی و معقول آن را انجام نمی‌دهد.

لرد دیپلاک سومین دسته را رویه نامناسب نامیده است. این عبارت به جای نقص در نظارت بر قواعد پایه ای عدالت طبیعی یا نقص در قانون گذاری انتخاب شده است؛ چرا که نظارت قضایی تحت این عنوان ،ناکارآمدی نهاد اداری را در به اجرا گذاشتن همان قوانینی که اعطا کننده صلاحیت‌های این نهاد بوده در برمی گیرد».

رویه نامناسب را می‌توان نزدیک ترین معیار به بحث سوءاستفاده دانست . زمانی که مقام اداری با در نظر گرفتن عواملی نامرتبط همچون هدف غیر از نفع عمومی که هدف عمده صلاحیت‌های مقامات اداری است، اتخاذ تصمیم می نماید.یا در مواردی که با در نظر گرفتن و ترتیب اثر دادن به معیارهاو ضوابط نا مرتبط با موضوع سعی در اعمال صلاحیت به نفع خود یا گروه خاص یا به‌طور کلی اعمال صلاحیت خود در جهتی غیر از آنچه صلاحیت برای آن مقرر شده است دارد.

در نظام حقوقی کامن لا توافق عامی در رابطه با دسته بندی مبانی و جهـات مختلـف کنتـرل قضایی وجود ندارد، و متون حقوقی گوناگون، رویکردهای متفاوتی را نسبت به این موضوع اتخـاذ کرده اند؛

انگلستان، اولین و مهمترین کشوری است که دارای نظام کامن لا بوده است. در این نظام، قواعد بنیادین، نه توسط مقنن، بلکه توسط قضات و در جریان قضاوت های شان پدیدآمده است. در حقوق کامن لا به‌طور عام، و در حقوق انگلیس به‌عنوان مهم ترین منشأ کامن لا، باید بین به جا بودن عمل و مشروع بودن آن قائل به تفکیک شد. آنچه در حیطه صلاحیت دادگاه قرار دارد ، مشروعیت عمل است. به لحاظ سنتی، مسأله « خروج از صلاحیت» به‌عنوان معیار نظارت شناخته‌شده است. با گسترش دخالت دولت در امور عمومی و نتیجتا افزایش تعداد و کیفیت دعاوی، به نظر می رسید این معیار به خاطر سادگی و کلیت بیش از حد خود، نمی‌تواند تمامی مسائل را به روشنی تحت شمول خود در آورد.به همین دلیل دادگاه های اداری انگلستان  به سایر معیارهار ذکر شده استناد می نمایند.

سوءاستفاده از صلاحیت‌های مقامات اداری را می‌توان در پرتو همین معیارها سنجید. زمانی که مقام اداری برای نفع شخصی یا انگیزه سوء صلاحیت‌های اختیاری خود را در خارج از حدود و اهدافی که قانون گذار در نظر داشته است به کار می گیرد.

[۱]  ر.ش: بخش اول، فصل اول، گفتار دوم

[۲] کاتوزیان،ناصر، سوء استفاده از حق یا تقصیر در اجرای حق،همان،ص۱۷۸
مقاله - متن کامل - پایان نامه
[۳] کاتوزیان،ناصر، سوء استفاده از حق یا تقصیر در اجرای حق همان صفحه ۱۰۷

[۴]بهرامی احمدی، حمید،همان،صص ۲۳-۳۰

[۵] ویژه،محمدرضا،نظارت قضایی دیوان عدالت اداری بر مقررات اجرایی، فصلنامه پژوهش حقوق،۱۳۹۱، ص۱۹۰

Bradley ,A.W .Ewing, K.D,Optic , P.124

[۷] Alder, John, Opcit,p.416

[۸] Alder, John. Opcit,p.416

[۹] I bid, P.125

[۱۰] Bradley ,A.W .Ewing, K.D; Constitutional and Administrative Law ;Longman London and NY 12th ED,1997. P. 124

[۱۱] Galligan, D. J, Opcit, p.773

[۱۲] Bradley ,A.W,.Ewing, K.D,Opcit, P.131-132

[۱۳] نجابت خواه،مرتضی،مفهوم سوءاستفاده از اختیارات در نظام حقوقی کامن لا،همان، ص۹۰

معیار های نظارت قضایی بر سوءاستفاده از اختیارات مقامات اداری

مقاله - متن کامل - پایان نامه
براساس نظریه­ های  سیاسی که از قرن ۱۷ میلادی به بعد مطرح شد، دولت، ضرورتی بود که بشر برای حفظ امنیت و آسایش خود به تأسیس آن دست یازید. بنابراین، به‌عنوان موجودی ثانوی، نمی‌توان آن را موجودی ذی حق برشمرد؛ لذا تنها می‌توان به دولت صلاحیت را نسبت داد نه حق؛ به این معنا که صلاحیت، قدرتی است که با رضایت شهروندان به دولت داده شده است. بر همین اساس، استفاده از این قدرت عمومی باید مشروط به شروطی باشد. مهم ترین و پایه ای ترین این شروط را می‌توان «عدم جواز خروج از صلاحیت» دانست.نظارت قضایی به‌عنوان ابزار کارآمد درحقوق اداری مدرن دارای شرایط و معیارهایی است. ضوابط خاص این ابزار  در نظام های حقوقی متفاوت با هم اختلافاتی دارد.

در نظام حقوقی کشورمان، با هدف “رسیدگی به شکایات، تظلمات و اعتراضات مردم نـسبت به مأموران و ادارات و آیین نامه های دولتی خلاف قانون یا شرع یا خارج از حدود اختیـارات مقـام تصویب کننده ” کنترل قضایی  اعمال اداری به نهادی که زیرنظر رئیس قوه ی قـضاییه تـشکیل می شود.

در فصل اول از این بخش معیارهای نظارت قضایی در نظام حقوقی انگلستان به‌عنوان یک نظام با رویه ای موفق در این زمینه مورد بررسی قرار می گیرد در رویه حاکم بر دادگاه های انگلستان معیارهای متنوعی در پرونده های نظارت قضایی مورد استناد قرار می­گیرد ازجمله اصل قنونی بودن، عقلایی بودن و… پس از آن در فصل دوم معیارهای متناسب با نظام حقوقی ایران و رویه دیوان عدالت اداری مورد بحث و بررسی قرار می گیرند؛ هدف از این فصل بررسی آن دسته از معیارهای ریه دادگاه­های انگلستان است که با روح قوانین و پرونده های نظارت قضایی موجود در دادگاه­های اداری ایران سازگاری دارد و می‌تواند مورد استناد قرار گیرد یا دست کم در ادبیات حقوقی ایران وارد شود.

فصل اول. معیار های نظارت قضایی در قوانین و رویه‌های قضایی ایران و انگلستان

کنترل قضایی اعمال مقامات اداری، بحث های بسیار دشواری در حقوق عمومی را ایجاد می‌کند.[۲] راهکار قانونی بسیاری از اختلاف­های اداری، شامل مجموعه ­ای از صلاحیت‌های قضایی می‌شود.در همین راستا، دیوان عدالت اداری موظف است شکایات مبنی بر  مخالفت تصویب نامه ها و آیین نامه­های دولتی با قواعد شرعی را به شورای نگهبان ارجاع نماید. اگر شکایت به دلیل مخالفت تصویب نامه یا آیین نامه با قوانین، و یا به دلیل خروج از حدود اختیارات قوه مجریه باشد، شکایت واصله در هیأت عمومی دیوان مطرح می‌شود و چنانچه اکثریت اعضای هیأت عمومی، شکایات را وارد تشخیص دهند، حکم ابطال آن را صادر می نمایند.

گفتار اول از این فصل به بررسی قانون دیوان عدالت اداری و معیارهای نظارت قضایی ارئه شده در آن می پردازیم. پس از آن با بررسی چند رأی شعب و هیأت عمومی دیوان به نحوه استناد و استدلال قضات دیوان عدالت اداری در زمینه نظارت قضایی با تمرکز بر پرونده­های سوءاستفاده از اختیارات مقامات اداری می پردازیم.

گفتار دوم مفهوم سوءاستفاده از اختیارت و نظارت قضایی بر آن را در رویه حقوق انگلستان مورد بررسی قرار می‌دهد. با بررسی آراء دادگاه­های اداری انگلستان و نظریات حقوقدانان انگلیسی می‌توان دسته بندی از معیارهای نظارت قضایی به‌طور کلی و بر سوءاستفاده از اختیارات به‌طور خاص عقلایی بودن و بی‌خردی، اصل انصاف رویه، اصل قانونی بودن و… دست یافت.

 

گفتار اول. معیارهای نظارت قضایی در قانون و رویه دیوان عدالت اداری ایران

در نظام حقوقی کشورمان، با هدف “رسیدگی به شکایات، تظلمات و اعتراضات مردم نـسبت به مأموران و ادارات و آیین نامه های دولتی خلاف قانون یا شرع یا خارج از حدود اختیـارات مقـام تصویب کننده کنترل قضایی”،  اعمال اداری به نهادی که زیرنظر رئیس قوه ی قـضاییه تـشکیل می شود و در حقیقت دادگاه اختصاصی بوده و مربوط بـه دادگـستری اسـت، یعنی به «دیوان عدالت اداری»واگذار شده است.در بند اول مفهوم و حدود معیارهای نام برده شده در قانون دیوان به‌عنوان بخشی از ادبیات حقوق اداری ایران بیان می‌شود.

بند دوم به بررسی کاربرد این معیارها در رویه دیوان عدالت اداری نظر دارد. برداشت و درک قضات دیوان عدالت اداری از معیارهای ارئه شده برای نظارت قضایی را می‌توان با بررسی آراء صادره از دادگاه های اداری به خوبی بررسی نمود. این امر در ادامه نشان می‌دهد که قضات دیوان از بین این معیارها نتوانسته اند با مفهوم سوءاستفاده از حق ارتباط برقرار کرده و آن را به‌طور دقیق شناسایی کنند؛ لذا غالباً به معیارهای دیگری هم­چون  غیرقانونی بودن، مطابقت با شرع و یا تناسب استناد می نمایند؛ به همین دلیل هر یک از این معیارها به‌طور متخصر توضیح داده می شوند.

بند اول. معیارهای موجود در قانون دیوان عدالت اداری و قوانین مرتبط

قانون­گذار در قانون عادی، ضوابط تشکیل و رسیدگی به این اصول را مورد اشاره قرار داده است. این موضوع مطابق بند یک ماده ۱۹ سابق قانون دیوان عدالت اداری، بر عهده ی هیأت عمومی دیوان گذاشته شده بود. بدین نحو که رسیدگی به شکایات و تظلمات و اعتراضات اشخاص حقیقی یا حقوقی از آیین­نامه ها و سایر نظامات و مقررات دولتی و شهرداری، تصمیمات و اقدامات آنها از حیث مخالفت مدلول آن­ها با قانون و احقاق حقوق اشخاص، قابل رسیدگی در هیأت عمومی دیوان عدالت اداری است.

ماده ۱۲ قانون دیوان عدالت اداری، در راستای برشمردن صلاحیت‌ها و وظایف هیأت عمومی دیوان، این­گونه بیان می‌کند که: «رسیدگی به شکایات، تظلمات، اعتراضات اشخاص حقیقی یا حقوقی از آیین نامه ها و سایر تظلمات و مقررات دولتی و شهرداری ها و موسسات عمومی غیردولتی، در مواردی که مقررات مذکور به علت مغایرت با شرع یا قانون و یا عدم صلاحیت مرجع مربوط و یا تجاوز یا سوءاستفاده از اختیارات یا تخلف در اجرای قوانین و مقررات یا خودداری از انجام وظایفی که موجب تضییع حقوق اشخاص می‌شود….» این بند را شاید بتوان تنها موردی دانست که در مقام بر شمردن معیارهای نظارت قضایی برآمده است. معیارهای نظارت قضایی را به‌طور کلی می‌توان در چند دسته بررسی کرد.

آن دسته از مواد قانون دیوان عدالت اداری که جهات نظارت قضایی را بیان می‌کند، درواقع مخالفت با قانون یا شرع یا خروج از حدود اختیارات را بیان می‌کند؛ یعنی قایل به این است که خروج از حدود اختیارات می‌تواند جهت مستقل باشد، یا در ماده ۱۲ در اشاره به بحث سوءاستفاده از اختیارات، از واژه «یا»استفاده می‌کند و مقرر می‌دارد: «بر خلاف قانون بودن یا مغایرت آن با شرع یا عدم صلاحیت مرجع مربوط یا تجاوز و سوءاستفاده از اختیارات»؛ یعنی به نوعی قانون­گذار این ظرفیت را در ماده ۱ و ۱۲ در اختیار مقام قضایی قرار داده است که بخواهد فارغ از قانون، تشخیص دهد که آیا عوامل مرتبط لحاظ شده اند یا خیر؟ آیا عوامل غیرمرتبط لحاظ شده اند؟ آیا هدفی غیر از هدف قانون­گذار در این جا لحاظ شده است؟

این نهـاد، “پس از رسیدگی وفق مقررات برای حل اختلاف طرفین، مبـادرت بـه اظهـار نظـر و صـدور رأی می کند”.  و بنا بر قانون مربوطه، دیوان صلاحیت دارد در مواردی که تصمیم ها یا اقـدام هـا و یـا  مقررات صادره از سوی مراجع دولتی و اداری “به علت برخلاف قانون بـودن آن و یـا صـلاحیت نداشتن مرجع مربوط، تجاوز، سوءاستفاده از اختیارات، تخلف در اجراء قـوانین و مقـررات و یـا خودداری از انجام وظایف قانونی که خود موجب تضییع حقوق اشخاص می شود” توسط اشخاص حقیقی و حقوقی، مورد شکایت، اعتراض و تظلم خواهی قرار گیرد، اقدام به رسیدگی کند. از این رو می‌توان قایل شد که براساس قانون دیوان عدالت اداری، جهات کنترل قضایی در نظام حقوقی ایران عبارتند از:

الف- مخالفت با قانون

ب- صلاحیت نداشتن مرجع مربوط

پ- تجاوز از اختیارات

ت- سوءاستفاده از اختیارات

ث- تخلف در اجرای قوانین و مقررات

ج- خودداری از انجام وظایف

آنچه در رویه دیوان قابل توجه است، این است که دیوان به شدت خود را به مواردی که قانون­گذار هدف خود را بیان کرده باشد، محدود می‌کند. باید توجه داشت که گاه، قانون­گذار طبق آنچه که در رویه نظام حقوقی انگلستان است، ملاحظاتی را مطرح کرده که این ملاحظات باید مورد توجه قرار می­گرفتند، اما مقام اداری، ملاحظات مزبور را مورد توجه قرار نداده است. و گاه مقام اداری در مقابل، ملاحظاتی را که نباید مدنظر قرار می‌داده، مورد توجه قرار داده است، و باید پاسخگو باشد. دیوان عدالت اداری در برخی آراء، بیان می‌کند که مجموعه‌ای از ملاحظات باید مورد توجه مقام اداری قرار می گرفت، اما مقام اداری ملاحظات یا عوامل دیگری را که غیرمرتبط بوده، مورد توجه قرار داده است.

فراتر رفتن از چارچوب صلاحیتی که مقنن اعطا نموده است، که می‌تواند سه وجه داشته باشد:

۱)خروج از صلاحیت به نفع خود

۲)خروج از صلاحیت به نفع دیگری

۳)خروج از صلاحیت به نفع اداره

در موادری که مقام صادر­کننده تصمیم در صدور آن صالح می‌باشد، با مفهوم خروج از صلاحیت مواجه می شویم. خروج از صلاحیت از معیارهای درونی و ماهوی نظارت بوده و احراز آن از سوی قاضی مستلزم غور در ماهیت و مفاد تصمیم مورد مناقشه است.

عدم صلاحیت، یک معیار بیرونی یا شکلی است که قاضی اداری با توجه به آن می‌تواند اداره را بدون توجه به ماهیت و چیستی آن و صرفا با توجه به جایگاه مقامی که آن را صادر نموده است، ابطال کند. برای مثال هرگاه مدیر کل امور استخدامی یک نهاد اداری یک کارمند را اخراج کند، قاضی اداری می‌تواند بدون ورود به ماهیت این مسأله در خصوص این تصمیم اظهارنظر کند.

اما نظارت بر خروج از صلاحیت یک گام فراتر از نظارت براساس معیار عدم صلاحیت است و باید توجه داشت که دارای عینیت کمتری است و به همین دلیل استناد به این معیار در نقض اعمال دولت همواره می‌تواند بین دو قوه مجریه و قضاییه مناقشه برانگیز باشد.

[۱] آقایی طوق،مسلم، مبانی و ماهیت نظارت قضایی بر اعمال دولت: مطالعه تطبیقی کشورهای فرانسه، انگلستان و آمریکا،پژوهش نامه حقوقی ،۱۳۸۶، شماره ۱ ، ص۱۴۱

[۲] Galligan, D. J. “Judicial Review of Administrative Actions in English law” in Poteri, Garanzie e Diritti: A Sessanta Anni dallaCostituzione (eds) A. Pisaneschi and L. Violini (Giuffre’, 2007) p.768

[۳] I bidp. 769

[۴] تولیت،سید عباس،پاسخگویی و ابعاد حقوقی بازرسی و نظارت در نظام جمهوری اسلامی ایران،اندیشه انقلاب اسلامی، ۱۳۸۳، شماره ۱۱ و۱۲ص ۲۶

[۵] نجابتخواه،مرتضی.همان ، ص۸۸

[۶] ویژه ، محمد رضا؛کتابی رودی، احمد؛ حدود صلاحیت دیوان عدالت اداری در انتصاب مدیران موسسات عمومی غیردولتی، فصلنامه دیدگاه های حقوق قضایی،۱۳۹۳،شماره ۶۵، ص۱۸۷

[۷] مواد ۱ و ۱۲ قانون تشکیلات وآیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب ۱۳۹۲

[۸] نجابت خواه،مرتضی؛نشست علمی نظارت قضایی بر سوءاستفاده از اختیارات توسط مقام اداری، همان.

[۹] نجابت خواه،مرتضی،مفهوم سوءاستفاده از اختیارات در نظام حقوقی کامن لا،همان،ص ۸۹

[۱۰] نجابت خواه، مرتضی ؛ نشست علمی نظارت قضایی بر سوءاستفاده از اختیارات توسط مقام اداری، همان.

[۱۱] همان صفحه۱۴۳

[۱۲] همان ،صص ۱۴۳-۱۴۴